DERECHO CIVIL I

                                                     

                                            INTRODUCCIÓN

 

               

La norma jurídica en general:

 

                Podemos definir la Norma Jurídica como aquel mandato con eficacia social organizadora pues su destino último es ordenar la vida en común de los integrantes de una comunidad.

                Ya que la norma regula la conducta de seres libres que pueden desobedecerla, la desobediencia debe ser prevista estableciendo la adecuada sanción. Podemos establecer 3 características de la norma jurídica:

1ª)- COERCIBILIDAD: Se impone por la fuerza. El estado arbitra mecanismos para garantizar su obligatorio cumplimiento.

2ª)- GENERAL: Su establecimiento y aplicación no se basa en casos concretos sino en supuestos tipo, supuestos de hecho generales (establecer todas las posibilidades es imposible). El juez debe de adaptar el precepto al caso concreto que juzga.

3ª)- ABSTRACCIÓN: Se dirige a la colectividad, no a una persona concreta. Cuando se dice “el que maltrate ..” se hace referencia a una persona jurídica general, da igual que sea Juan o José. Idem al referirse al Rey, que da igual que sea Juan Carlos que un futuro Felipe o Ramón, etc.

                La norma jurídica es toda aquella que cumple los siguientes requisitos:

1- Debe tener un supuesto de hecho, es decir, una realidad social que se trata de regular.

2- Debe derivarse 1 consecuencia jurídica, es decir, un resultado que el derecho proporciona a esa cuestión social. Por ejemplo, el artículo 1470 del CCv establece un supuesto de hecho que es un contrato de compraventa, es una realidad o cuestión social. De forma que a ésta el derecho le da una consecuencia jurídica, es decir, una solución que se concreta en el establecimiento de obligaciones para las dos partes contratantes.

                Definimos disposición normativa (DN) como el mecanismo que sirve de vehículo a la norma. Lo más común es que ambas se encuentren emparejadas, pero no siempre ocurre así. Por ejemplo la costumbre es NJ pero no DN y al revés, hay artículos en leyes (DN) que simplemente aclaran conceptos o hacen remisiones a otras leyes (no son NJ).

Las DN pueden dividirse en:

a)- DN completa, comportan la existencia de una NJ. (supuesto de hecho Þ consecuencia jurídica

b)-DN incompleta, por sí solas son conforma una NJ sino que debe relacionarse con otra para que pueda establecerse una norma jurídica. Aclaran o remiten a la regulación de otra NJ.

 

Derecho privado y derecho público

               

Se suele dividir, por pura necesidad docente para entenderlo, entre:

                               A)- DERECHO PRIVADO; regula las relaciones entre particulares, aunque también puede regular relaciones entre entidades públicas y particulares cuando la entidad pública no actúa con autoridad (por ejemplo cuando el estado alquila una oficina actúa como un particular más). Aquí se encuadra el Derecho CIVIL, Mercantil, etc. En este caso las partes disponen, es lo que se denomina autonomía de la voluntad (las partes pueden pactar libremente mientras dichos pactos no afecten al orden público, la moral y la Ley). Está formado, en general por NORMAS DISPOSITIVAS (las partes disponen libremente). En general,  se dice que son NORMAS PATRIMONIALES (las partes actúan en pie de igualdad)

                               B)- DERECHO PUBLICO; regula la organización del Estado y sus Entes y sus relaciones internas ( entre ellos) o externas (entre alguno de ellos y particulares). En este tipo de derecho se encuadra el Derecho Administrativo, Penal, Fiscal, etc.. Está formado, en general, por NORMAS IMPERATIVAS ó IUS COGENS = NORMAS DE DERECHO NECESARIO = NORMAS INDEROGABLES, es decir, son innegociables, insustituibles, de cumplimiento obligatorio. En general, son NORMAS NO PATRIMONIALES (una parte actúa imperativamente frente a la otra).

                Como conclusión podemos afirmar que el derecho, o el ordenamiento jurídico, es un todo, que se trocea o divide por pura necesidad doctrinal.

                Podemos definir el DERECHO CIVIL como el derecho privado general que regula las relaciones más comunes de la vida humana. El Derecho Civil es derecho PRIVADO (regula las materias privadas para las que no haya dictadas normas o disposiciones particulares), es derecho COMÚN (afecta a todos los ciudadanos), es derecho GENERAL (no particular como el mercantil, etc.), regula las relaciones de convivencia entre las personas, sus actividades más comunes: nacimiento, filiación, relaciones patrimoniales en la vida, matrimonio, sucesión, etc.

 

Concepto de Derecho Civil:

 

                La convivencia, el vivir el hombre con los demás en sociedad, requiere de un orden. Los hombres al ordenar su convivencia establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en  principio, no se deja al arbitrio de los sujetos  - pues podrían ignorarlas, no acatarlas, etc., - sino que se imponen coactivamente. El derecho tiene como función principal regular la vida humana en sociedad, la convivencia.

                El derecho es posterior a la realidad, a las necesidades sociales. El derecho siempre se acomoda a ella. Evidentemente la sociedad va siempre por delante del derecho por su propia evolución pues no es fija, inerte o pasiva. Primero suele plantearse el problema entre los hombres, el conflicto, y, posteriormente, los propios componentes de dicha sociedad crean la fórmula que soluciona esa problemática.

                El derecho hay que considerarlo siempre como un todo no disgregado pues se producen interrelaciones entre las diferentes ramas del ordenamiento jurídico. Es un todo, aunque a la hora de estudiarlo se tenga que dividir y compartimentar.

               

La actuación privada de la administración

La administración actúa muchas veces como un particular más. Así, cuando tiene que efectuar un contrato de alquiler para instaurar nuevas oficinas actúa como cualquier individuo en esa relación jurídica. Análogamente si necesita comprar material, enajenarlo, etc.

               

Derecho común y derecho especial

El CCv representa lo más común, si añadimos algún "adjetivo" surge el Derecho Especial. El ciudadano "sólo" es derecho civil, pero si ese ciudadano se compra un piso debe de aplicarse la Ley de Arrendamientos Urbanos, si se convierte en empresario deberá tener en cuenta el Derecho Mercantil, etc.

                El CCv es también las leyes civiles de ámbito territorial, como por ejemplo las leyes civiles catalanas. En el ámbito estatal español la legislación civil se compone del CCv y de las leyes especiales civiles, pero en el ámbito territorial donde existe un derecho propio (como Catalunya) hay que tener en cuenta también la legislación civil propia de ese territorio (CCv + leyes especiales + leyes civiles propias). Si 2 leyes regulan lo mismo se aplica siempre la norma particular, en otras palabras, siempre lo más cercano y lo más especial.

                Las leyes especiales regulan el tema civil pero para cosas muy concretas y específicas: registro civil, LAU, ley Aguas, etc. El CCv costó mucho de elaborar debido a los diversos derechos forales existentes. Los legisladores y técnicos jurídicos no acababan de ponerse de acuerdo en la forma de elaboración del CCv y los diversos problemas que necesitaban de leyes para solucionarlos y para dar seguridad jurídica se iban retrasando. Al final se optó por elaborar diversas leyes especiales inaplazables (ley aguas, etc.) ante la premura de problemas que suscitaban. Se quería un CCv que lo regulara todo, pero eso no era factible.

               

La estructura del Codigo Civil:

 

                El CCv sigue la estructura de Gayo o romano-francés, que sigue el orden personas, cosas, acciones o modos de adquirir. El CCv consta de 4 libros + 1 preliminar. Consta de 1.976 artículos. Data de 1.888, pero desde su publicación ha sufrido muchas modificaciones.

 

                El CCv y las leyes especiales:

 

                Una definición clásica del Derecho Civil es derecho privado general que regula las relaciones más comunes de la vida humana. El CCv representa lo más común, si añadimos algún "adjetivo" surge el Derecho Especial. El ciudadano "sólo" es derecho civil, pero si ese ciudadano se compra un piso debe de aplicarse la Ley de Arrendamientos Urbanos, si se convierte en empresario deberá tener en cuenta el Derecho Mercantil, etc.

                El CCv es también las leyes civiles de ámbito territorial, como por ejemplo las leyes civiles catalanas. En el ámbito estatal español la legislación civil se compone del CCv y de las leyes especiales civiles, pero en el ámbito territorial con derecho privado propio (como Catalunya) hay que tener en cuenta también la legislación civil propia de ese territorio (CCv + leyes especiales + leyes civiles propias). Si 2 leyes regulan lo mismo se aplica siempre la norma particular, en otras palabras, siempre lo más cercano.

 

                El Art. 4.3 del CCv

                Establece el Art. 4.3: Las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes. Aquí queda perfilada la llamada supletoriedad del código civil en cuanto a los vacíos legales dejados por otras ramas del derecho privado en el ordenamiento jurídico de nuestra concreta comunidad.  Por consiguiente, en el hipotético caso de que en la regulación concreta de un contrato regulado por la LAU hubiera alguna laguna legal debería de aplicarse necesariamente lo establecido por el CCv.

               

 

El movimiento codificador Europeo:

               

Hasta el siglo XVIII la técnica jurídica utilizada era la RECOPILACION por materias. Así, por ejemplo en el ámbito del derecho civil se buscaban todos aquellos textos y usos jurídicos y se elaboraba un nuevo repertorio legal formado por la yuxtaposición de lo buscado, cribado y evaluado.

                Por el contrario, en el siglo XIX se cambia el método. Ya no se suman documentos legales sino que se procede a codificar, es decir, a elaborar asistido de una técnica jurídica más depurada nuevos textos legales en base a una nueva realidad social (con su nueva problemática y lagunas legales). El poder legislativo pasa a manos del estado y éste se refuerza creando nuevas normas.

                El proceso codificador se inicia en 1804 con la creación de CCv francés y acaba con el BGB alemán. En España el proceso estuvo lleno de dificultades a causa de la existencia de los derechos forales. Desde el proyecto de elaboración del CCv isabelino hasta su definitiva aprobación en 1889 fracasan otros tantos.

                En el Art. 5 de la Ley de Bases (hoy Art. 13) se dice recoger el derecho foral, pero los foralistas creen que se está minusvalorando éste.

Hasta entonces se había calificado como codex o códice un conjunto de folios en forma de libro, cosidos por el lomo, y que, sin mayores precisiones tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin un criterio determinado. A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones europeas, las cuales verán materializada esa aspiración.

El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su conjunto que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio y que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento. No se trata, pues, de ir sumando de forma indefinida conjuntos normativos procedentes de diversas fuentes y de diversas épocas, sino de estructurar un sistema normativo único que atienda también a la superación de los estamentos sociales característicos de épocas pretéritas. En definitiva, la idea motriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusracionalismo, reforzadas muy pronto por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal-burguesa. El Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la uniformidad jurídica, bien como colofón de la unidad política, bien como presupuesto de la misma.

 

La codificación civil española:

 

A)- El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales.

La codificación civil resultó problemática, entre otras razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.  Aparte de algunos otros proyectos, el verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto CCv de 1851, denominado también proyecto isabelino, en atención al nombre de la reina que entonces gobernaba en España.

Las dos líneas principales características de dicho proyecto son que era notoriamente afrancesado y que hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose abiertamente por la unificación de la legislación civil española. Ambas características provocaron su fracaso. Este fiasco trajo consigo la necesidad de afrontar la modernización de la legislación civil de modo fragmentario. Sin embargo, la necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, en puridad de principios, deberían haber sido incorporadas al Código Civil. Fueron aprobadas, sucesivamente, la Ley Hipotecaria, la Ley de Aguas, etc. Tales leyes reciben la adjetivación de “especiales” en cuanto se considera que los aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el Código Civil”.

B)- El Código Civil.

En 1880, en enero, el Ministro de Justicia, insta a la Comisión de Códigos a que en plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código. Al mes siguiente, el nuevo Ministro de Justicia del gobierno liberal, Manuel Alonso Martínez, trata de impulsar la tarea codificadora recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios fundamentales a desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del texto articulado quedaría encomendada a los organismos técnicos. Sin embargo, fue rechazado el procedimiento en el Congreso el año siguiente, viéndose obligado a presentar ante las Cámaras, por libros (esto es, por partes), el texto articulado que al efecto había preparado ya la Comisión de Códigos. El siguiente Ministro de Justicia (Silvela), con ligeros retoques, volvió a insistir en la idea de la Ley de Bases, aprobada definitivamente como Ley de 11 de mayo de 1888, siendo Ministro de Justicia de nuevo Manuel Alonso Martínez, bajo la regencia de María Cristina, por ser aún Alfonso XIII un niño.

Siguiendo las bases, o sea, los principios, fundamentos o presupuestos fundamentales, establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma atropellada y con avatares y retoques de última hora, llevó a cabo su misión de redactar el texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta de Madrid (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889.

C)- La evolución posterior de la legislación civil.

El texto articulado del CCv ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originados, demostrando por tanto su utilidad y el buen sentido de sus redactores. Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la C.E. de 1978. Partiendo ésta de la igualdad entre la mujer y el hombre y de los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, tales principios han sido desarrollados a nivel jurídico privado en las Leyes 11/1981, de 13 de mayo; 30/1981, de 7 de julio y 11/1990, de 15 de octubre. Otro bloque de disposiciones modificativas responde a razones puramente técnicas.

 

                La constitución de 1931

                Ya en el siglo XX la Constitución de 1931 (en la República) establece en su Art. 15 la relación entre derecho civil y foral. La competencia para legislar en este campo es de las autonomías salvo en determinadas materias como la regulación del matrimonio, la ordenación de los registros, los conflictos entre derechos comunes y el estado, etc. En suma, la competencia legislativa es muy amplia para las autonomías.

 

                Congreso de D.Civil de 1946

                En 1946 se celebró el Congreso nacional de Derecho Civil en el que se establece la elaboración de un código civil que integre todos los derechos forales. Pero la verdadera importancia del congreso radica en que tiempo después se elaboran diversas compilaciones por parte de aquellos territorios con derecho propio (Compilació catalana, ..)

 

                La Constitución de 1978 

                El CCv español ni rige únicamente, ni directamente en un territorio que conste de fuero propio, sólo rige supletoriamente a falta de preceptos de la propia regulación de la CCAA.

                Entre el CCv y el derecho civil catalán (y en general el de todas las autonomías que poseen regulaciones jurídicas propias) existe una relación, que no es de subordinación ya que ninguna regulación es superior a la otra, ni de especialidad (ninguna es ley especial de la otra), sino que es de COMPETENCIA, es decir, en aquella faceta donde tiene competencia la CCAA prevalece el derecho propio de la CCAA. Esta relación se recoge en el artículo 149.8 de la Constitución, que dice: El estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: ...Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles; forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.

                En este caso, al contrario que ocurre en la de 1931, es el Estado el que posee la competencia para regular en el ámbito civil sin perjuicio de ..por las CCAA . Pero añade que en todo caso .. determinar las fuentes de derecho .. Si los anteriores puntos son lógicos, éste último es muy controvertido ya que al hablar de fuentes de derecho nos estamos refiriendo a los medios de resolución de problemas, en los que hay prevalencia de unas fuentes sobre otras. Así, en el CCv se detalla como fuentes la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, pero también existe la analogía. Por ejemplo, en el fuero navarro las fuentes son: la ley, la costumbre contra ley, etc., de manera que esta fuente sólo se aplicará en materias reguladas por la legislación foral navarra.

                En la actualidad estamos ante una cuestión no resuelta, donde constantemente se recurren leyes ante el TC. La de 1978 es una constitución mucho más restrictiva que la de 1931 en cuanto al tratamiento que hace del derecho foral. La pugna entre centralistas y foralistas llega hasta hoy.

                Por otra parte el Estatut d´Autonomia de Catalunya regula esta materia pero no habla de “conservar, modificar ..”.

                A partir de la Constitución actual se han creado diversas Compilaciones: Catalunya en 1984, etc. para adaptar el derecho foral a los principios constitucionales y para ponerse al día respecto las compilaciones aprobadas a raíz del Congreso de 1946, de manera que ahora es el parlamento autónomo el que la “crea”, dotándola de legitimidad democrática.

 

 

 

 

Concepto y clases:

 

                Dice el Art. 1 del CCv: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Podemos definir las fuentes como aquello de donde mana, brota el derecho. Es de dónde surgen o se originan las normas jurídicas. Fuentes:

 

La Ley:

 

Al hacer referencia a la Ley se entiende todo el ordenamiento jurídico, aunque estrictamente se trate sólo de las normas aprobadas por el poder legislativo. Toda ley posterior deroga a la anterior y toda ley superior deroga a la inferior. Formalmente la ley tiene su propia jerarquía, que en nuestro país es:

                1)- CONSTITUCION: norma suprema del ordenamiento. De fecha 29/12/1978. Es extensa, inspirada en modelos ya existentes. Ambigua e imprecisa al tener que consensuarse y poner de acuerdo a todo el espectro político existente a la muerte del dictador para que la aceptaran. Es rígida pues su reforma requiere de un mecanismo complejo y la existencia de mayorías muy cualificadas. Es aplicable directamente en muchos de sus artículos. Su propio Art. 9.1 (Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico) establece su jerarquía y deroga, implícitamente, todo aquello que la contradiga (el Tribunal Constitucional -TC- así lo puede decidir).

                2)- LEY: estrictamente es lo regulado exclusivamente por el parlamento español y los de las CCAA. En cuanto a rango son idénticos, sólo se diferencian en cuanto a la competencia regulada.  Distinguimos entre:

                               2.A)- LEY ORGANICA: regulada por el Art. 81.2 de CE (1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la C.E.               2.La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

                               2.B)- LEY ORDINARIA: requieren sólo de mayoría simple. Del parlamento central o autonómicos.

                3)- DECRETO LEGISLATIVO: regulado en Art. 82 CE:

1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.

2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

3. la delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.

5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legalees que han de ser refundidos.

6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.

 

                4)- DECRETO-LEY:  Art. 86:

 

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

                Este sistema de elaboración de leyes lo utiliza el gobierno para legislar al margen del parlamento, sobre todo si posee mayoría absoluta en el congreso, la cual aplicará como un rodillo sólo para aprobar o hecho por el ejecutivo saltándose el proceso parlamentario.

 

                5)- REGLAMENTO:

 

es lo que se denomina potestad reglamentaria del gobierno, que la ejerce en exclusiva (Art. 97: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes). Esta potestad posee su propia jerarquía:

 

                               A)- REGLAMENTO: desarrollan las leyes, a las que no pueden contradecir.

                               B)- REAL DECRETO: reglamentos dictados por el Consejo de Ministros

                               C)- ORDENES MINISTERIALES: elaboradas por varios o por un solo ministerio.

                               D)- RESOLUCION: distadas por las diversas direcciones generales

                               E)- CIRCULARES, NOTAS, BANDOS ..:    

 

Derecho comunitario:

 

                Hay que hacer obligada mención al derecho comunitario ya que nosotros pertenecemos a la Unión Europea (antes Comunidad Europea). Como fuente del derecho el derecho comunitario se engloba en la ley, pero a nivel jerárquico posee el mismo nivel que la Constitución (se le suele situar gráficamente en un nivel paralelo a la Constitución).

Los ÓRGANOS de la Unión Europea son los siguientes:

1)- COMISION: es un órgano colegiado que tiene como objeto fundamental la defensa del interés comunitario, el conjunto de los estados miembros pero como bloque. Posee el poder de iniciativa: leyes, etc.

2)- CONSEJO: es el órgano decisorio en cuanto a relaciones exteriores y política presupuestaria. Intenta armonizar el interés del bloque con el de los estados que lo forman por separado.

3)- PARLAMENTO EUROPEO: los parlamentarios no se agrupan por países sino por afinidades políticas. Así tenemos un bloque con Partido Popular Europeo y otro socialdemócrata, y luego los minoritarios (verdes, comunistas, demócrata-cristianos, ..) No tiene capacidad legislativa sino que regula determinadas competencias.

4)- TRIBUNAL DE JUSTICIA: vela por la interpretación de las leyes que se aprueban y por la aplicación de los tratados. Está formado por jueces y por abogados elegidos por los estados miembros, a los que se les exige independencia y determinados requisitos. Sus competencias son:

                a)- Conoce de los recursos destinados a comprobar si se infringe el derecho comunitario por parte de los estados miembros.

                b)- Control de legalidad de la actividad de los órganos comunitarios

                c)- Examen prejudicial de aquellas cuestiones sobre las que se va a trabajar: leyes, acuerdos, etc.

                d)- Controla la responsabilidad extracontractual de la comunidad

5)- CONSEJO EUROPEO: formado por los jefes de estado y de gobierno de los estados miembros más el Presidente de la Comisión. Es el órgano decisorio máximo. Se reúne al menos 2 veces al año. Su sistema de adopción de decisiones es muy complejo.

                El Ordenamiento Jurídico comunitario presenta unas determinadas CARACTERISTICAS:

1ª)- Hay una estrecha relación entre el ordenamiento jurídico comunitario con los ordenamiento nacionales debido a que aquél se integra en éste.

2ª)- La Unión Europea posee instituciones propias

3ª)- La Unión se caracteriza por poseer una atribución de competencias soberanas cedidas por los estados miembros, lo que origina una limitación de las competencias de los estados.

4ª)- La creación de la Unión supone la creación de un ordenamiento jurídico propio, con su propio sistema de creación de derecho.

5ª)- Existe una clara primacía del ordenamiento comunitario sobre el de cada estado miembro que es necesaria para su propia existencia y para mantener el carácter uniforme de sus miembros.

                Suele diferenciarse entre:

1)- DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO O PRIMARIO: formado por los Tratados fundacionales, sus protocolos y anexos. Están en la cima del ordenamiento jurídico comunitario

2)- DERECHO COMUNITARIO DERIVADO O SECUNDARIO: formado por aquellos actos normativos que adoptan las instituciones comunitarias para lograr los objetivos fijados en los tratados y desarrollar su contenido. Los actos normativos elaborados por los órganos comunitarios son:

                2.A)- REGLAMENTO: tienen alcance general, son obligatorios, aplicables a los estados y a los particulares (erga omnes). Desde su entrada en vigor, 20 días después de publicación en el DOCE o cuando ellos mismos lo digan, pasan a formar parte del derecho interno de los diversos estados miembros.

                2.B)- DIRECTIVA: obliga al estado destinatario sólo en cuanto al resultado a obtener y el plazo para obtenerlo. La forma y los medios de conseguir el objetivo las decide cada estado miembro, quienes pueden integrarlas o no como normas en su ordenamiento con el rango de deseen. Surten efecto al notificarse al estado miembro al que se dirige de forma que no es obligada su publicación en DOCE. Si el miembro/s incumple el plazo dado el Tribunal Europeo, a veces, puede reconocer la posibilidad de otorgar directamente determinados derechos a los particulares (si la directiva obligada a regular derechos, etc.).

                2.C)- DECISION: es obligatoria. No tiene alcance general sino que sólo afecta a determinados estados o particulares. Surte efectos una vez notificada.

                2.D)- DICTAMEN: expresan una opinión sobre una cuestión concreta

                2.E)- RECOMENDACION: invitación a adoptar una conducta

                En relación a los tratados internacionales ver Art. 93 y ss. CE y el Art. 96 CCv: publicados en el BOE forman parte del ordenamiento jurídico.

 

La costumbre:

 

Podemos definir la costumbre como la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta a la que se le proporciona eficacia jurídica

                La costumbre y los usos no interpretativos de una declaración de voluntad se diferencian de la Ley en que ésta procede de aquellos órganos políticos que la sociedad se otorga, es decir, nace para organizar la convivencia, mientras que aquélla proviene de la sociedad no organizada formándose a través de comportamientos habituales que acaban imponiéndose en la ley (normas consuetudinarias).

 

La doctrina diferencia entre:

 

1)- ELEMENTO MATERIAL: la reiteración constante y uniforme de un comportamiento

2)- ELEMENTO ESPIRITUAL: voluntad general de la comunidad de regular jurídicamente de aquella manera la laguna existente.

                Hay que tener en cuenta que las normas consuetudinarias eran muy comunes en la antigüedad y en determinados momentos históricos (edad media, ..) ya que no existía una mínima técnica jurídica. En el proceso histórico la evolución del derecho es lenta, faltan textos jurídicos. Hoy la norma jurídica surge siempre a través de la Ley.

                Características de la costumbre como fuente del derecho:

1)- CARACTER SUBSIDIARIO: sólo se aplica a falta de ley (su rango es indiferente). En otros ordenamientos es la primera fuente del derecho, como en Navarra, incluso si es “contra legem” (ley foral, por supuesto).

2)- DEBE PROBARSE: regulado en el Art. 1.3. Al contrario que le ley, donde el juez tiene obligación de conocerla, la costumbre (y el derecho extranjero) debe ser probada por la parte que la trae a colación.

                Hoy suele aplicarse (por este orden y en caso de que no la haya) ley .... analogía .... costumbre

 

Los principios generales del derecho:

 

                Es la fuente subsidiaria de 2º orden, es decir, se aplican a falta de ley y costumbre. En la actualidad dichos principios se han incorporado a la Ley, algunos constitucionalizándose (principio de igualdad, no discriminación, derecho de acceso a la justicia, ..). Antes de su incorporación a la constitución se diferenciaba entre:

1)- PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL: la justicia, la buena fe, etc.

2)- PRINCIPIOS LOGICO-SISTEMATICOS: no enriquecerse a costa de los demás, etc.. No se han regulado específicamente pero de lo dicho en la ley subyacen dichos principios. Se suele utilizar la técnica de la analogía iuris.

                Aquí hay que diferenciar entre:

A)- ANALOGIA LEGIS: dentro de la ley. En caso de falta de norma específica se aplica otra parecida (con identidad de razón)

B)- ANALOGIA IURIS: dentro del derecho.

                Y como según el Art. 1.7 Los jueces .. tienen el deber inexcusable de resolver .. los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, porque si no cometerían el delito de denegación de Justicia deben resolver la falta de norma concreta usando estos medios:

     LEY .. (si no analogía legis) .. COSTUMBRE .. PPIOS DERECHO (mediante analogía iuris)

 

 

                LIMITES TEMPORALES

                Vigencia de las normas jurídicas

                En los ordenamientos jurídicos modernos las normas se garantizan por ser públicas (Art. 9.3 CE), es decir, los ciudadanos tienen el derecho de conocer en el mismo momento de su entrada en vigor la normativa que regula sus vidas. Este principio de PUBLICIDAD es obligatorio, de ahí su necesaria publicación en el BOE, DOGC, etc.

                El CCv establece que, a falta que la ley publicada establezca otra fecha de entrada en vigor o período de vacatio legis, las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el boletín oficial correspondiente, si en ellas no se dispone otra cosa (Art. 2 CCv). Las leyes pueden establecer otra cosa: si es materia urgente puede establecerse su vigencia en el mismo momento de su publicación (casos de urgencia, etc.), si es materia que afecta a mucha regulación puede establecer un período más largo, etc.

 

                Derogación

                La legislación tiende a permanecer en el tiempo por propia seguridad jurídica. Si de forma continua se dieran cambios legislativos en una materia concreta el caos estaría asegurado, el desconcierto legal provocaría una situación sin solución posible. Por otra parte existen leyes cuya vigencia está limitada a un espacio temporal concreto: ley presupuestos es anual, etc.

                El Art. 4.2 CCv regula el tema de la temporalidad de las leyes: “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

 

                Dentro del principio de la durabilidad de las leyes hay que señalar lo que dice el Art.2.2: Las leyes sólo se derogan por otras posteriores, si bien ésta puede ser:

                               A)- EXPRESA: que puede ser:

                                               A.1)- CONCRETA: en la ley se enumeran las leyes que deroga

                                               A.2)- GENERICA = GENERAL: en todo lo que se oponga a la nueva ley

                               B)- TACITA: aunque la ley no diga nada respecto a qué es lo que deroga es evidente que una misma materia no puede estar regulada de dos formas distintas y como el principio general es que lo posterior deroga a lo anterior así debe hacerse.

 

 LA JURISPRUDENCIA:

 

                La jurisprudencia, según la define el propio CCv, sólo viene referida a aquellas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (TS) cuando respecto a una forma de solucionar un conflicto concreto se reitera (como mínimo 2 veces) en un mismo sentido. En sentido general o coloquial el término viene referido a todas las sentencias dictadas por todos los Jueces y Tribunales (a veces se le llama “jurisprudencia menor”).

                Ahora bien, la jurisprudencia del TS no es forzosamente vinculante para ningún juez. El juez sólo se debe someter al imperio de la ley y a su propia conciencia. Es totalmente libre de seguir una determinada doctrina jurisprudencial o no. Evidentemente, si se aparta mucho de dicha doctrina una de las partes podrá formular el correspondiente recurso de casación y tener muchas posibilidades de ganarlo, pero lo mismo puede suceder de forma contraria, que el Supremo cambie de opinión (como ya ha hecho más de una vez).

                La propia Exposición de Motivos de la nueva LECv expone claramente la cuestión: es bueno para el ordenamiento jurídico que exista doctrina jurisprudencial que marque la resolución de determinados casos análogos, pero no lo es menos que los jueces tengan la total libertad para dirimir las cuestiones según su propio criterio, pues como tal es perfectamente modificable.

Conforme a ello, resulta claro que la jurisprudencia desempeña en nuestro derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas. El art. 1.6 CCv afirma de la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.

                En relación al TC la cosa cambia, el tipo de recurso que puede interponerse no es el mismo que el del TS, pero por lo que respecta a lo comentado anteriormente estamos en el mismo caso: la jurisprudencia va cambiando como todo en la vida.

 

Control constitucionalidad = decidir si las leyes nuevas se adaptan o no a la CE. Facultad del TC

Control legalidad = decidir si 1 reglamento se ajusta a la ley o no. Competencia de todos los jueces y tribunales.

 

Valor de las resoluciones de la DGRN:

 

                La DGRN se encuadra orgánicamente dentro del Mº Justicia, es un órgano administrativo. Sus resoluciones no son vinculantes y vienen referidas a los actos que realizan los notarios, registradores de la propiedad, el Registro, etc. denegatorios para el ciudadano, etc. En suma, dicen no a alguna solicitud concreta. El proceso para recurrir esa denegación es el siguiente:

1º)- Se realiza un primer recurso dirigido al Presidente del Tribunal Superior de la CCAA concreta donde se encuentra el ciudadano y la institución o persona que la haya denegado. Este dicta un Auto en el que da la razón o no al solicitante de amparo. Si continúa con la negativa

2º)- Se interpone recurso ante la DGRN, que dicta una resolución que ampara o vuelve a denegar lo pedido al solicitante. Estas resoluciones no son vinculantes pero tienen mucho peso moral (es como las STS). Aquí se acaba este proceso.

                Las resoluciones de la DGRN no son jurisprudencia, no vinculan, pero tienen mucho peso moral. Es lo que denomina “jurisprudencia menor”, que tiene su validez pero no como la jurisprudencia estricta del TS.

 

               

Interpretar:

 

Consiste en buscar aquello que las partes pretendían al realizar un determinado NJ. El CCv dedica de los art. 1281 al 1289 a regular esta cuestión, que es de obligado cumplimiento en caso de divergencia interpretativa aunque se encuentren situados en sede de contratos. Se deducen los criterios siguientes:

1)- SUBJETIVOS: buscan conocer  cuál era la voluntad particular y común de las partes

2)- OBJETIVOS: hacen referencia a principios como la conservación de la relación contractual, las cláusulas confusas no favorecen a la parte que las incluyó, en el caso de que sea un negocio habrá que buscar la mayor reciprocidad de intereses, etc.

                También hay que tener presente 2 mecanismos más:

A)- CALIFICACION NJ: los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. En un principio legal básico. Por ejemplo, 2 partes redactan contrato de comodato pero con una prestación económica, esto es un arrendamiento aunque las partes digan que se trata de un comodato.

B)- INTEGRACIÓN NJ: el art. 1258 (Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tb a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley) “integra” el NJ

 

Interpretar la norma jurídica es conocer cuál es el sentido de ésta, de las palabras concretas que forman la disposición. Hay que ser consciente de que la Ley es una y que las partes dos 2 y enfrentadas frontalmente que siempre van a interpretar a su favor. El Art. 3.1 CCv (Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas) establece los criterios de interpretación de la norma que deben seguirse, y que son:

1º)- CRITERIO GRAMATICAL O LITERAL: buscar el sentido propio de las palabras

2º)- SISTEMATICO: hay que entender la norma dentro de su contexto, de un sistema, no individualmente.

3º)- HISTORICO: hay que buscar sus antecedentes históricos y legislativos, es decir, qué situación motivó la creación de esa norma, por qué, a qué se debe, ..

4º)- SOCIOLOGICO: hay que buscar el sentido actual de la norma, qué realidad trata de regular,

5)- TELEOLOGICO: el más importante. Hay que buscar la finalidad y espíritu de la norma. Qué pretende regular ..

                La estructura del CCv

                El CCv sigue la estructura de Gayo o romano-francés, que sigue el orden personas, cosas, acciones o modos de adquirir. El CCv consta de 4 libros + 1 preliminar. Consta de 1.976 artículos. Data de 1.888, pero desde su publicación ha sufrido muchas modificaciones.

 

                El CCv y las leyes especiales

                Una definición clásica del Derecho Civil es derecho privado general que regula las relaciones más comunes de la vida humana. El CCv representa lo más común, si añadimos algún "adjetivo" surge el Derecho Especial. El ciudadano "sólo" es derecho civil, pero si ese ciudadano se compra un piso debe de aplicarse la Ley de Arrendamientos Urbanos, si se convierte en empresario deberá tener en cuenta el Derecho Mercantil, etc.

                El CCv es también las leyes civiles de ámbito territorial, como por ejemplo las leyes civiles catalanas. En el ámbito estatal español la legislación civil se compone del CCv y de las leyes especiales civiles, pero en el ámbito territorial con derecho privado propio (como Catalunya) hay que tener en cuenta también la legislación civil propia de ese territorio (CCv + leyes especiales + leyes civiles propias). Si 2 leyes regulan lo mismo se aplica siempre la norma particular, en otras palabras, siempre lo más cercano.

 

                El Art. 4.3 del CCv

                Establece el Art. 4.3: Las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes. Aquí queda perfilada la llamada supletoriedad del código civil en cuanto a los vacíos legales dejados por otras ramas del derecho privado en el ordenamiento jurídico de nuestra concreta comunidad.  Por consiguiente, en el hipotético caso de que en la regulación concreta de un contrato regulado por la LAU hubiera alguna laguna legal debería de aplicarse necesariamente lo establecido por el CCv.

               

FALTA DE NORMA APLICABLE

 

La analogía:

 

                Como ya dijimos en temas pasados, el hombre vive en sociedad. Esta vida en común requiere una cierta organización que se encarga de regular el derecho vigente en cada momento histórico de su proceso de evolución. La sociedad evoluciona, entre otros elementos, a base de los conflictos que se producen entre sus habitantes e instituciones y entre éstas y aquéllos. La norma jurídica pretender encauzarlos y resolverlos. Para eso la norma jurídica debe de ser clara, sencilla y precisa, en la medida de lo posible ya que establecer la solución a toda la casuística que puede darse en la realidad es imposible.

                Por consiguiente, lo primero que hay que buscar en el ordenamiento jurídico es la norma que más se ajuste al caso concreto motivo de controversia. De ahí que se hayan creado unas Instituciones Jurídicas que, a su vez, crean conceptos y subconceptos jurídicos. Cuando la institución jurídica coincide con la realidad que trata de regular (matrimonio, contrato de compraventa, ..) se dice que hacemos una CALIFICACION. Pero muchas veces ocurre que una institución jurídica no coincide exactamente con ese supuesto a resolver, entonces hay que buscar la institución que más se ajuste al supuesto presentado, entonces se dice que hacemos una INTEGRACION a través de la ANALOGIA. El derecho tiene lagunas de la Ley pero no lagunas del derecho ya que con el sistema de fuentes vigente existe solución para todos los casos que pueden presentarse. Así esas lagunas son perfectamente subsanables., por eso existe la analogía

                El Art. 4.1 CCv establece la forma de proceder en la analogía: Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Existen 2 tipos:

                               A)- ANALOGIA LEGIS: cuando se aplica una norma

                               B)- ANALOGÍA IURIS: cuando se aplica un principio lógico sistemático

                En este punto es necesario establece el cuadro siguiente, que rige el sistema de derecho español en cuanto al sistema de fuente, etc:

                                                                              __________________

                A)- LEY  (1ª fuente del derecho)     Þ           ANALOGIA LEGIS (en defecto norma concreta)

                                               ß

                B)- COSTUMBRE (2º fuente, en defecto de LEY y ANALOGIA LEGIS

                                               ß

                C)- PPIOS GENERALES DCHO     Þ           PPIOS LOGICO-SISTEMATICOS   (A. IURIS)

                      (en defecto de A y B se aplica la A. IURIS)          

                                                                              __________________

 

                La analogía, según el Art. 4.2 CCv (Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente), es decir, que está prohibida en:

1)- Las leyes penales: por aplicación de los principios de legalidad y tipicidad. Hay autores, y jurisprudencia, que defienden la llamada analogía “in bonam partem” (idem en el derecho admnistrativo sancionador), es decir, en cuanto beneficie al reo

2)- las excepcionales: por definición

3)- las de ámbito temporal: por propia definición

4)- LA DOCTRINA considera que tampoco debe existir en las normas prohibitivas que limitan la capacidad de las personas y los derechos subjetivos individuales.

                En suma, la analogía es una técnica jurídica que complementa el derecho.

 

La equidad:

 

                Existen varios mecanismos de aplicación de las normas jurídicas:

A)- JURISPRUDENCIA: en sentido estricto, o sea, la dictada por el TS con 2 ó más ratio decidendi

B)- EQUIDAD: regulada en el Art. 3.2 CCv (La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita), consiste en la resolución del caso de la forma más justa posible.  De ella subyace la idea de justicia en su sentido más amplio y noble. En derecho puede darse el caso de que determinadas soluciones jurídicas impliquen injusticia manifiesta sobre alguna de las partes (caso de no querer cobrar alquileres y luego intentar deshauciar por impago, ..). En la actualidad existe una vía paralela para la resolución de conflictos: el ARBITRAJE, el cual tiene dos procedimientos diferenciados:

1)- EL ARBITRAJE DE DERECHO: dos partes se someten al veredicto de un árbitro que en este caso es un profesional del derecho

2)- EL ARBITRAJE DE EQUIDAD: ídem pero en este caso el árbitro es una persona normal y corriente que obra y decide según su recto saber y entender, el hombre medio.

                La equidad sirve para crear justicia al aplicar la Ley. El rigor de la norma puede producir tremendas injusticias al aplicarla.

 

                Existen otras clases de interpretación:

1)- EXTENSIVA: si favorecen derechos o el trato es “a favor” deber de utilizarse esta interpretación

2)- RESTRICTIVA: las normas que limitan o restringen derechos deben interpretarse restrictivamente.

                Este tipo de interpretación se utilizaba mucho al referirse a la nueva concepción de “documento” utilizada (vídeos, audio, ..). Afortunadamente los nuevos documentos que ha incorporado la tecnología ya vienen regulados en la nueva LECv, pero hasta entonces se usaba la interpretación anterior.

                Según el sujeto que interprete tenemos:

1)- INTERPRETACION AUTENTICA: se refiere a aquella que le ha querido dar el legislador, el cual proporciona instrumentos claros para llegar a ella.

2)-           “              JUDICIAL ó USUAL: se refiere a la que realiza el Juez (usus fori)

3)-           “              DOCTRINAL: la que realizan los estudiosos del derecho

                En cuanto a la interpretación y la Constitución hay que señalar que ésta, como norma suprema del ordenamiento jurídico español, informa el ordenamiento. Es el TC el órgano que tiene la función de interpretar la Constitución y si todas las normas jurídicas se ajustan a ella, por lo que de todas las interpretaciones posibles que se hagan deberá primar aquella que más se ajuste a la propia Constitucional y a lo dicho por el TC. Asimismo toda interpretación debe tener en cuenta los principios generales del derecho.

 

                Autointegración y heterointegración

                Decimos que existe HETEROINTEGRACION cuanto ante una laguna legal se debe acudir a otro cuerpo legal diferente para solventarla.

                Por el contrario hay AUTOINTEGRACION cuando ante un vacío legal éste se puede solucionar dentro del propio cuerpo legal, sin acudir a otro diferente, mediante la ANALOGIA y la EQUIDAD.

 

 

Recordemos que las normas jurídicas tienen una función reguladora de la vida en común, de la sociedad. Los poderes públicos que crean normas jurídicas tienen que procurar que éstas sean justas de acuerdo con la realidad social y los conflictos que ésta plantea.. En otras palabras, deben de ser eficaces, deben de tener una utilidad manifiesta. La ciudadanía debe de acatarlas libremente, al margen de que puedan imponerse coactivamente. El estado, demás de elaborarlas y ejecutarlas, debe cumplirlas de la misma forma que los particulares.

                Uno de los principios que consagra el ordenamiento civil consiste en que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (Art. 6.1). No puede alegarse este desconocimiento ya que, aparte, por definición toda norma jurídica debe obedecerse necesariamente.

                La doctrina establece 3 tipos diferenciados de EFICACIA de las normas jurídicas:

1)- OBLIGATORIA: consiste en el deber general de cumplirlas. Los destinatarios son, si atendemos a lo que suelen decir las leyes en el texto en el que se aprueban, “todos” y “los españoles”. Pero esto no es exactamente así pues deben cumplirlas también los “no españoles” que residan en nuestro territorio y “no todos” los que estén en España, es decir, que puede haber excepciones en la ley, como por ejemplo:

                )- EL ERROR DE PROHIBICION: que sólo puede darse en el derecho penal y consiste en la realización de una conducta típica ignorando que está penalizada, que se está cometiendo un delito.

Este error de prohibición puede ser:

                               )- INVENCIBLE: cuando actuando con la diligencia debida se sigue sin ser consciente de ello. Aquí hay que analizar el ámbito subjetivo detenidamente: persona concreta, cultura, clase social, antecedentes, ... En este caso no es punible.

                               )- VENCIBLE: aquí hay que analizar igualmente el ámbito subjetivo, pero si hubiera actuado diligentemente podría haber sabido que cometía un delito. En este caso se atenúa la pena.

                )- EXCLUSION VOLUNTARIA DE LAS LEYES: Art. 6.2 CCv (La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudique a terceros.) consiste en que algunas leyes, las partes o las personas pueden decidir libremente no cumplirlas siempre que se cumpla lo dicho en este Art. Sólo se refiere a normas DISPOSITIVAS, que no imperativas, como por ejemplo, el régimen económico matrimonial, etc.

2)- SANCIONADORA: consiste en aquél conjunto de medidas represivas previstas para el posible incumplimiento de una normas jurídica. Como la norma puede no acatarse debe preverse un castigo para ese caso. Las infracciones más corrientes son:

                )- FRAUDE DE LEY: Art. 6.4 CCv (Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir). Es decir, amparándose en una norma jurídica se consigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

 

3)- CONSTITUTIVA DE LAS NORMAS; se refiere a los derechos y deberes que generan todas las relaciones jurídicas por su propia naturaleza o constitución.

 

                Se diferencian 3 tipos o clases de SANCION:

1)- PENAS: ante la realización de una conducta englobada dentro de un tipo penal se aplica, como consecuencia, una pena: prisión, multa, .... (ver lista de penas diversas establecidas en el código penal

2)- REPARADORAS: reparar o resarcen de un daño realizado

3)- NEUTRALIZANTES: consiste en anular la acción y sus efectos (nulidad). El Art. 6.3 CCv establece (Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención)

Principio de irretroactividad de la Ley

                En este punto debemos preguntarnos: ¿una ley nueva, desde cuándo se aplica? Es decir, cuáles son los límites de carácter temporal que afectan a las leyes?. La solución nos la da el propio CCv en su Art. 2.3 “Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino no dispusieren lo contrario”. Por lo que el principio general es el de la no retroactividad de la Ley. La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con la ley nueva. Ahora bien, hay algún caso en el que esto no es así, la propia C.E. establece “..la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales..” en su Art. 9.3.

                La retroactividad tiene grados:

                               1)- MINIMO:

                               2)- MEDIO:

                               3)- MAXIMO:

                La técnica jurídica utilizada para resolver el problema de la temporalidad en cuanto a relaciones jurídicas afectadas por una ley y que pueden verse alteradas por la promulgación de otra nueva es el DERECHO TRANSITORIO, en cuyas disposiciones se establece la forma concreta de armonizar el paso de una situación a otra nueva. Las propias Disposiciones Transitorias del CCv (que son 13) incluyen principios vigentes hoy en día. Las más importantes son: 1 a 4, la 12 y la 13. Hay leyes concretas que provocan problemas de derecho transitorio: LAU de 1964, la de 1985 cambió determinados aspectos que la anterior, y la de 1994 volvió a modificar importantes artículos de esta última.

 

Las Disposiciones Transitorias del CCv como derecho transitorio común.

La complejidad de las cuestiones de Derecho transitorio o intertemporal, siempre presentes en cualquier reforma legislativa, se puso de manifiesto de forma particularmente ostensible con ocasión de la aprobación del Código Civil. La razón de ello es clara: al derogar el Código Civil  “todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen  el Derecho Civil común en todas las materias que son objeto de este Código”, el cambio legislativo habido era de tal magnitud, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, que los problemas de Derecho transitorio emergían con particular virulencia. Ante ello, la Comisión General de Códigos se vio obligada a afrontar tales problemas con un detalle y profundidad que la perspectiva histórica engrandece cada día más, pues puede afirmarse que ningún cuerpo legal posterior ha sido dotado por el legislador de un conjunto de disposiciones transitorias tan trabado y completo. El resultado final de los trabajos de la Comisión se materializó en la redacción de trece disposiciones transitorias que conservan todavía hoy importancia innegable.

Desde la quinta hasta la undécima, ambas inclusive, los problemas objeto de regulación perdieron significado una vez transcurridas las primeras décadas de vigencia del Código Civil. En cambio, las reglas normativas contenidas en las disposiciones transitorias primera a cuarta, ambas inclusive, y duodécima se caracterizan por regular problemas de Derecho intertemporal que, recurrentemente, suelen presentarse con ocasión de cualquier reforma legislativa y, en consecuencia, sus principios inspiradores conservan aún virtualidad general de resolución de conflictos de índole  transitoria. Si se atiende al contenido de la última de las disposiciones (la decimotercera), en cuya virtud los principios que sirvieron de inspiración para la elaboración del conjunto de ellas habrán de servir como criterios de resolución de los conflictos que puedan plantearse. Esta cláusula de cierre manifiesta que los miembros de la Comisión redactora del Código Civil fueron conscientes de la imposibilidad de atender en concreto a la regulación explícita de todos los problemas de orden transitorio y que, por tanto, prefirieron optar por imponer la aplicación analógica de los principios inspiradores de las normas redactadas.

En dicha línea, la doctrina civilista ha resaltado durante todo el siglo XX que las disposiciones transitorias del Código Civil desempeñan una función de Derecho transitorio común que excede incluso del propio de la legislación civil, alcanzando al resto del Ordenamiento jurídico.

 

                LIMITES DE AMBITO ESPACIAL

                Derecho Internacional Privado (DIPr)

                En la actualidad cada estado posee un ordenamiento jurídico propio. Pero, qué pasa con aquellas relaciones jurídicas que se desarrollan entre sujetos de estados diferentes ?? qué ordenamiento debe aplicarse ?? Como lo normal sería que cada interviniente quisiera que se aplicará el suyo propio el derecho, los propios estados soberanos, ha creado lo que se denomina DIPr.

                El CCv en sus Art. 8 a 12 regula este aspecto:

A)- A las relaciones que tienen como substrato el Derecho de personas, de familia o sucesorio les es aplicable la ley personal de los interesados, determinada conforme a su nacionalidad (art. 9).

B)- Lo relativo a la propiedad y demás derechos reales sobre bienes se regirán por la ley del lugar donde se hallen, esto es, criterio territorial. (art. 10)

C)- En relación a las formas de los actos jurídicos (formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos) se aplica el criterio territorial (art. 11.1)

D)- Sobre problemas de determinación de la norma de conflicto, normas de reenvío, etc. (Art. 12)

 

                Derecho regional o foral

                Como ya se ha apuntado en otro epígrafe en el ámbito del estado español coexisten diferentes derechos, propios de algunas CCAA, con el central del país. Sin embargo, las regiones en sí mismas consideradas no pueden ser contempladas como soberanas, sino integradas dentro del Estado. En otras palabras, al contrario que en el caso del DIPr, aquí no hay “estados” en plano de igualdad. Por tanto, la prevalencia (y, en su caso la superioridad) del Derecho estatal sobre el Derecho regional está fuera de duda, por tanto, en definitiva la norma que resuelve cuándo ha de aplicarse el Derecho regional es una norma de carácter estatal, tanto en el caso de que el contraste se plantee entre dos regímenes normativos regionales o entre el Derecho regional y el Derecho estatal.

                El Art. 16.1 establece: Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el Cap- IV con las siguientes particularidades:   1ª)- Será ley personal la determinada por la vecindad civil ..”.

 

Apuntes IP***    Límites de carácter espacial y temporal a la eficacia obligatoria de la Ley

                Los límites de carácter ESPACIAL se producen cuando a una misma relación jurídica se aplican normas de distinto ámbito territorial. Se produce en 2 casos:

A)- DERECHO INTERNACIONAL, por ejemplo en un matrimonio entre alemana / español se le puede aplicar los 2 ordenamientos jurídicos: el alemán y el español.. Este caso se resuelve mediante la aplicación de las normas de derecho internacional privado del CC, Art. 8 al 16

B)- DERECHO INTERREGIONAL, por ejemplo un matrimonio ente una gallega / catalán, se puede aplicar el derecho gallego y el catalán. Este caso se resuelve mediante las normas de derecho internacional privado del CC (Art. 8 al 16) y mediante los criterios de competencia (vistos en Tema 3 - Fuentes del derecho).

                En cuanto a los límites de carácter TEMPORAL, ya sabemos que lo posterior deroga a lo anterior y que esa derogación puede ser expresa o tácita (por incompatible). Para resolver el problema que supone que a una relación jurídica se le deje de aplicar una ley para aplicarse otra ley nueva se crean las normas de DERECHO TRANSITORIO. La retroactividad puede ser establecida por una ley nueva, y puede ser de varios tipos:

A)- RETROACTIVIDAD EN GRADO MÁXIMO, es aquella que determina la aplicación de la ley a relaciones jurídicas anteriores a su entrada en vigor (regula también todo lo anterior).

B)- RETROACTIVIDAD EN GRADO MEDIO, se produce si la ley establece su aplicación a relaciones jurídicas tanto nuevas, como pasadas, como futuras, pero sólo si los efectos nacen después de su entrada en vigor, es decir, cuando todavía no se ha agotado la relación jurídica. Por ejemplo, una compra - venta cuyo precio no se ha acabado de pagar (es una relación jurídica no agotada).

C)- RETROACTIVIDAD EN GRADO MÍNIMO (no habría retroactividad), afecta sólo a las relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a la entrada en vigor de la norma.

 

II PARTE GENERAL

 

1. LA PERSONA

 

 

                En la actualidad todo ser humano es una persona natural. Hay que recordar que no siempre ha sido así, pues, por ejemplo, en Roma los esclavos, las mujeres, etc. no tenía tal consideración. El ordenamiento jurídico actual reconoce 2 tipos de personas:

1)- PERSONAS NATURALES: todo ser humano física e individualmente considerado. Existe previamente al derecho.

2)- PERSONAS JURÍDICAS: son entidades o grupos de personas físicas que el derecho considera personas para que puedan actuar en el tráfico jurídico. Siempre actúan mediante representantes NECESARIOS (el administrador, gerente, etc.) al ser imprescindibles para poder actuar. Existen posteriormente y como consecuencia del derecho.

                Ambos tipos de personas son sujetos de derecho, es decir, pueden ser titulares de derechos y obligaciones.

                Ser persona equivale a tener personalidad según el Art. 29 (El nacimiento determina la personalidad). Hay que diferenciar entre:

A)- CAPACIDAD JURÍDICA: La personalidad es el poseer capacidad jurídica, la cual es la aptitud de poder ser titular de derechos y obligaciones (relaciones jurídicas). Dicha capacidad comienza y acaba con su personalidad. Todo ser humano es persona pero para que una persona posea personalidad debe nacer cumpliendo los requisitos establecidos en los Art. 29 y 30 (Art. 29: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. Art. 30: Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno). El requisito de tener figura humana es un resquicio del derecho romano. En caso de no cumplir los 2 requisitos establecidos se le consideraría una "criatura abortiva" y  si se cumplen se considera a la persona con personalidad desde el momento del parto. En suma, la capacidad jurídica se tiene o no.

B)- CAPACIDAD DE OBRAR; no todo nacido tiene capacidad de obrar, aptitud que el derecho confiere para que la persona realice actos jurídicos (ejercer los derechos u obligaciones de que se es titular). La aptitud, ni la tiene toda persona ni es igual para todos. Es graduable. Existen varios tipos de capacidad de obrar:

                1)- PLENA, se adquiere con la mayoría de edad (18 años), salvo los incapacitados

                2)- LIMITADA, la poseen los menores de edad (menos de 18 años) y los incapacitados, que poseen capacidad de obrar (no son incapaces) pero limitada pues se sujetan a representantes legales. Esto significa que el menor o el incapaz no pueden ejercitar algunos derechos y para otros necesita la actuación de sus representantes legales.

 

                Nacimiento

                El CCv establece 2 requisitos necesarios para considerar que una persona ha nacido. Art. 30: Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que

A)- tuviere figura humana

B)- viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno

                En consecuencia, la persona se considera nacida, tiene personalidad y, por ello, capacidad jurídica y puede inscribirse en el Registro Civil.

                El momento del nacimiento es importante a la hora de los partos múltiples ya que en determinados casos u ordenamientos el papel del primogénito es vital en cuanto a futuras relaciones jurídicas. El CCv establece en su Art. 31: La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito.

 

                Nasciturus

En el CCv español existen 2 supuestos donde se contempla a seres humanos no nacidos:

A)- NASCITURUS; se puede definir como aquel ser humano futuro concebido pero no nacido todavía. No tiene capacidad jurídica, pero sí que posee expectativas de derecho, es decir, que si nace puede adquirir derechos originados durante el período de gestación. Pueden ser 2:

                A.1)- Art. 627 CC = las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiere verificado ya su nacimiento. Se puede donar un bien a un nasciturus, el cual lo adquirirá cuando nazca.    

                A.2)- Art. 959 CC = Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo. Art. 960 = Los interesados a que se refiere el artículo precedente podrán pedir al Juez municipal, o al de 1ª Instancia donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. Cuidará el Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda. Este punto trata el tema de la sucesión después de muerte. Cuando el padre fallece cuando su mujer está encinta. Este hijo, que tiene derechos sucesorios, obliga a que se suspenda la repartición de la herencia hasta que nazca el hijo que viene, momento en que se realizará la "partición" de la herencia.

B)- CONCEPTURUS; se refiere al que ni siquiera ha sido concebido. Son los posibles descendientes, seres de futuro posible. El derecho civil plantea 2 supuestos:

                B.1)- Art. 781, se refiere a los contratos en favor de terceros. Por ejemplo un seguro de vida en favor de los hijos cuando éstos todavía no han sido ni concebidos (un sujeto de 19 años, soltero, que suscribe un seguro de vida cuyos beneficiarios sean los futuros descendientes).

                B.2)- Art. 784 y ss. El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos. Este caso se da en las sustituciones fideicomisarias. Por ejemplo, un sujeto que deja su patrimonio a sus hijos con la condición de que éstos, a su vez, hagan lo mismo. La ley establece el límite de 2 generaciones para poder permitir que los bienes (y sobre todo fincas) sean vendidas, etc. y no vuelva a la "sucesión de manos muertas". En este caso los hijos de los hijos son seres futuros, con posibilidad de existir.

** Apuntes INTERNET **

Los concepturus son denominados también NONDUM CONCEPTI. Esta expresión latina es habitual en la doctrina española para referirse a personas que, pese a no haber sido “aun concebidas” pueden llegar a nacer (por ejemplo, el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta admisible como en la donación.

 

                Muerte

Las personas físicas se extinguen por muerte, que significa también que finaliza su personalidad jurídica. Los criterios médicos establecidos para determinar la muerte de una persona es el del encefalograma plano durante 6 horas . Debe constar en el Registro Civil.

 

                La conmoriencia

                La CONMORIENCIA es el supuesto de 2 personas con derechos sucesorios entre sí que mueren al mismo tiempo o en lugares diferentes sin que lo sepan. En este caso el CCv presume que ambos mueren al mismo tiempo y que, por tanto, no se suceden entre sí. Esto es una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM, o sea, se admite prueba en contra. Art. 33: Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.   

 

 

                Los derechos de la personalidad han sufrido un proceso de asimilación a los fundamentales, si bien no todos pueden englobarse en éstos.  Los derechos fundamentales estrictamente están recogidos en los art. 14-29 CE.

 

Los derechos de la personalidad, identificados también como fundamentales, hacen referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo OJ debe respetar por constituir manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual. A partir de la promulgación de la CE estos derechos han pasado a un plano principal. Han sido motivo de especial estudio por parte de la doctrina y, por otra parte, existe una legislación especial para su protección y defensa, la ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.

                Los derechos de la personalidad se dividen, adoptando puros criterios clasificatorios tan válidos como cualesquiera otros, en: vida e integridad física, integridad moral y esfera privada y derecho al nombre.

 

La CE enumera los diversos derechos que considera de vital importancia para la vida social y política de la comunidad que integran los diversos territorios del estado español. Dentro de ello, establece unos, los fundamentales, que como más principales gozan de una especial protección y se encuentran situados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I. Los derechos encuadrados en la Sección 2ª son igualmente importantes, pero no fundamentales.

                El derecho a la vida es el presupuesto a los demás ya que sin éste los demás no se dan.

                La protección de los derechos fundamentales se realiza a través de Recursos de Amparo ante el TC, pero para ello hay que agotar la vía jurisdiccional.          

 

                Derecho a la vida e integridad física

                Se contempla en Art. 15 CE: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. En referencia al último inciso del art. anterior hay que mencionar que la Ley 11/1985 del Cógido Penal Militar abolió la pena de muerte para casos de guerra, con lo que puede decirse que ésta ha sido desterrada definitivamente de nuestro OJ. El desarrollo legislativo del art. 15 exige atender principalmente a la regulación establecida en el CP (prohibición asesinato, lesiones, inducción al suicidio, ..). La materia considerada tiene también repercusiones puramente civiles  en cuanto cualquier agresión o lesión a la vida o integridad física pues da origen a responsabilidad extracontractual aunque no constituya delito. La vida constituye el presupuesto fundamental de la atribución del resto de derechos. La integridad física vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. Por ello, el derecho a la integridad debe entenderse como una derivación del derecho a la vida.

                Trasplantes. Desde una visión estrictamente física, prestar consentimiento para la extracción o privación de cualquier órgano implica una mutación física de la persona. Dicha posibilidad es contemplada por el derecho desde varias perspectivas atendiendo a la CAUSA que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exención del servicio militar o cobrar una prima de seguro que consentir en la extracción de un componente físico para permitir que otra persona sobreviva a una muerte segura por enfermedad. La legislación reguladora de los trasplantes de órganos parte de la idea de solidaridad y altruismo que deben regular las relaciones sociales. Los principios legales reguladores de esta materia son:

1)- Finalidad terapéutica o científica en la cesión de órganos

2)- Carácter gratuito

3)- Intervención judicial en caso de donante vivo, como garantía del libre consentimiento que se debe de prestar

                Respecto a personas fallecidas la Ley de Trasplante de Órganos establece que se puede realizar la extracción de órganos en el caso de que éstos no hubieren dejado constancia expresa de su prohibición. Pero hay que decir que en la práctica hospitalaria la oposición de los familiares del difunto origina de facto (legalmente sería intrascendente su opinión) la imposibilidad de extracción.

 

                Libertades           

El estado de derecho se caracteriza básicamente por el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos. La CE exige reconocer, incentivar y hacer efectiva la libertad de los ciudadanos. En consecuencia, la propia CE contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo de su articulado:

religiosa, personal, de residencia y circulación, ideológica, producción y creación, cátedra, informativa, enseñanza, sindicación y huelga.

 

                Integridad moral y esfera reservada a la persona

                La CE reconoce y garantiza el derecho a la integridad moral, es decir, el reconocimiento a la propia dignidad, respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Este derecho genérico se plasma en art. 18 CE, desarrollado posteriormente por LO 1/82 de protección civil al Honor, Intimidad y propia Imagen, cuya importancia radica en que haya o no delito las reglas indemnizatorias aplicables a quien desconozca la integridad moral de los demás son las mismas.

                Honor, intimidad y propia imagen. Es imposible describir unitariamente el honor si no es aplicado a un caso concreto. La propia LO subraya en su propio articulado lo contingente y variable de tales conceptos, que dependen de cada momento y circunstancias sociales. Por ello, la esfera privada de las personas debe analizarse objetivamente, al margen de cualquier opinión y conseidración personal. Dicho análisis debe atender a 2 tipos de criterio: generales y objetivos (leyes vigentes y usos sociales generales) y subjetivo (cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que considera íntimo). Aunque es difícil de precisar, el HONOR puede definirse como la estimación y respeto que se profese a sí misma y a su familia.

                La INTIMIDAD personal y familiar se identifica con el ámbito de actuación de cualquier persona intrascendente para los demás y que debe ser respetado con carácter general por todos. Por ello toda intromisión en ese círculo privado o la revelación de datos íntimos personales deben ser considerados atentados a su intimidad.

                El derecho a la propia IMAGEN significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona por medio de cualquier proceso técnico es necesario contrar con su consentimiento.

                Tales derechos pertenecen al ámbito de la personalidad y son fundamentales.

                A causa de la dificultad definitoria de los derechos anteriores el legislador a procurado prestar mayor atención a la enumeración de los actos que pueden considerarse como intromisiones ilegítimas que pueden producirse, relacionados en art. 7 LO 1/82: emplazar aparatos, uso .. para el conocimiento..  Toda intromisión ilegítima deberá probarse ante los tribunales, y para ello nuestro OJ ha previsto 2 vías para conseguir una condena y la consiguiente pena o indemnización civil reparadora.

 

Derecho al nombre

                Es uno de los derechos de la personalidad que no se incluye en los fundamentales establecidos constitucionalmente. Este derecho estriba en la utilización exclusiva del nombre de la persona en cuanto manifestación externa de su propia individualidad. Por otra parte también es una exigencia básica en la vida social, por ello el OJ protege el derecho al nombre desde diversos ámbitos: civil, mercantil, penal, administrativo, .. El Registro Civil establece la normativa reguladora al respecto en el ámbito civil (reformado por Ley 40/1999)

                El seudónimo es el “falso” nombre utilizado por los escritores en épocas de censura, al concurrir a premios literarios, ... Se puede exigir ser llamado por el nombre pero no por el seudónimo. La relativa generalización de su uso por la población, en especial en los pueblos, no encuentra correspondiente en nuestro derecho positivo, el cual establece una regulación muy limitada. Antiguamente los apellidos de un recién nacido se alineaban según el orden padre - madre, cosa que ahora es indistinta. En suma, el uso de seudónimos es lícito siempre que no pretenda suplantar o suprimir el nombre propio en aquellos actos de naturaleza oficial o administrativa y se adecúa a lo establecido en las legislaciones especiales (propiedad intelectual, ..). Pero el seudónimo no es un derecho de la personalidad, es sólo una situación fáctica que se protege frente a situaciones abusivas por parte de terceros que pretendan sacar provecho de un seudónimo consolidado por cualquier persona.

                Titulos nobiliarios. Tampoco son derechos de la propiedad ni fundamentales sino dignidades sociales graciablemente otorgadas por los reyes / jefes estado a determinadas personas por sus peculiares méritos con raices medievales. Esto plantea un problema en el derecho contemporáneo dada la inexistencia de “estamentos” y según el principio de igualdad y no discriminación entre las personas. Nuestra CE no se pronuncia al respecto y el TS hasta 1987 había mantenido el criterio histórico de mantener la herencia por vía sólo masculina, posteriormente, en reiteradas ocasiones (no siempre) estableció que la sucesión nobiliaria debía corresponder por igual a hombres y mujeres. A pesar de todo el TC en sentencia se ha pronunciado en el sentido de que la primacía del varón en cuanto a regla histórica que asienta sus bases en la EM no puede considerarse inconstitucional. Por ello, el TS ha vuelto a adecuar su doctrina a la establecida por el TC, en concreto, a la naturaleza meramente honorífica de los títulos nobiliarios. Por tanto se insiste en que en materia de títulos nobiliarios el planteamiento sucesorio es distinto a las normas sucesorias del CCv.

 

                Características generales de los derechos de la personalidad

                Son:

1)- INHERENTES a la personalidad. Son esenciales o inherentes a la persona, es decir, corresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin requerir añadido particular alguno.

2)- PERSONALISIMOS: debe de ejercitarlos necesariamente su titular sin posibilidad de ser transmitibles o enajenables. Así pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos los derechos personalísimos son derechos de la personalidad como por ejemplo el ejercicio de la patria potestad. En cuanto personalísimos gozan de las siguientes características:

                a)- Inalienables

                b)- Indisponibles

                c)- Irrenunciables

                d)- Imprescriptibles

3)- DEBER GENERAL DE RESPETO: erga omnes. Los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general pues nuestra CE establece en su art. 10 que ..la diginidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.. Por ello, en caso de ser conculcados por cualquiera su titular puede ejercitar la acción correspondiente frente a todos. Alguna parte de la doctrina los define como “absolutos” pero esto puede llevar a equívocos ya que no hay ningún derecho que no pueda ser limitado.

4)- EXTRAPATRIMONIALIDAD: son excluidos del comercio humano. Su reconocimiento por el OJ parte de la base de que su finalidad no radica en incrementar el patrimonio del sujeto titular sino en reconocer y proteger aquellos ámbitos de seguridad y libertad necesarios para su desarrollo y disfrute. Aunque hay que comentar que la reparación por la posible vulneración puede ser económica.

 

                Derechos de la personalidad como derechos subjetivos

                Ha existido discusión acerca de la verdadera consideración de los derechos de la personalidad como derechos subjetivos. Actualmente, la mejor doctrina predica que son verdaderos derechos subjetivos en cuanto permiten a su titular el respeto general y en caso de lesión demandar el auxilio de la justicia y la sanción al infractor.

 

                Garantía y protección de los derechos de la personalidad en tanto derechos fundamentales

                La inclusión de los derechos de la personalidad en la categoría de fundamentales establecida en la CE deviene una calificación técnica jurídica de gran importancia práctica pues poseen una especial protección (art. 53.2: Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos [fundamentales] ante los Tribunales ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el TC. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30), ahora establecida en la LECv. En caso de que los derechos fundamentales hayan sido vulnerados en algún proceso judicial, agotados los recursos por la vía ordinaria, su titular podrá recabar la tutela del TC a través del recurso de amparo.

 

               

Lesión y reparación de los derechos de la personalidad

                Hasta hace poco la lesión moral no comportaba consecuencia alguna. Sin embargo hace 1 siglo que el TS rompió esa costumbre al reconocer la existencia de un daño moral como consecuencia de una lesión en los derechos de la personalidad. Desde entonces dicha lesión se identifica con la idea de daño moral, que hoy debe ser resarcido por el causante.

                El resarcimiento se ejecuta mediante una indemnización pecuniaria. Para cuantificarla, además de las circunstancias concretas del caso, deben de jugar las reglas de la responsabilidad civil extracontractual. Para ello el demandante debe acreditar la acción dañosa del infractor y el perjuicio sufrido. Respecto a los derechos protegidos por la LO del derecho al Honor, a la Intimidad personal y a la Propia Imagen ésta misma establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima en la efera privada de la persona. No obstante la indemnización no existe siempre y necesariamente.

 

 

Estado civil

El estado es un conjunto de cualidades que configuran la capacidad de una persona y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos. El estado civil, para C. Villagrasa, se define como la condición de la persona respecto de la comunidad o sociedad en la que habita.

Para M. Albaladejo estado civil de la persona es aquel conjunto de situaciones que son estados civiles, o conjunto de cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona, y que se caracteriza por:    

1º)- Ser objeto de regulación jurídica imperativa, que excluye la autonomía de la voluntad

                2º)- Ser materia de interés público, por lo que, en pleitos y procedimientos que versen sobre ella, es obligada la intervención del Ministerio Fiscal

                3º)- Tener eficacia general, frente a todos (erga omnes)

Hay autores que establecen que antes tenía una relevancia que ahora no tiene, mientras que otra corrientes de estudiosos cree lo contrario, que antes y ahora es de gran relevancia.

 

                Emancipación

Emanciparse equivale a independizarse de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Para ello se requiere siempre el consentimiento del menor y de la persona que tenga la patria potestad, tutela, etc.

EL MENOR NO EMANCIPADO; está bajo la patria potestad o tutela. El menor de edad es capaz de obrar, si bien dicha capacidad está más restringida que la del menor emancipado o el mayor de edad.  Pero tiene una esfera de capacidad. Así a los 14 años puede hacer testamento, testificar en juicio, etc. A los 16 puede conseguir la emancipación. Su falta de capacidad se suple obrando por él sus representantes legales.

EL MENOR EMANCIPADO; Su capacidad de obrar es plena para todos los actos de la vida civil excepto los establecidos en el CCv. La emancipación puede lograrse de diversas formas:

1ª)- Por concesión de los padres (Art. 317, 318); se requiere por lo menos 16 años y que el menor consienta. Los padres la otorgan si la consideran. Debe realizarse en escritura pública o compareciendo ante el Juez encargado del Registro Civil.

2ª)- Por concesión del juez (Art. 320). El menor acude al Juez para solicitarla fundadamente. Si el Juez la otorga y el menor está bajo la patria potestad se denomina emancipación y si está bajo una tutela se llama beneficio de la mayor edad, pero los efectos son los mismos.  Si el menor está bajo la patria potestad de los padres se requiere lo establecido en el Art. 320: El juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de 16 años si estos lo pidieran y previa audiencia de los padres:

1º)- Cuando quien ejerce la patria potestad contrajese nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2º)- Cuando los padres vivieren separados

3º)- Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad

                Si el menor está bajo tutela se requiere informe previo del Mº Fiscal

3ª)- Por matrimonio; desde 14 años. Establece el Art. 316: El matrimonio produce el derecho a la emancipación. Debe obtener dispensa para casarse.

4ª)- Menor de vida independiente; Art. 319; se requiere:

a)- vida independiente (entendida sólo económicamente, no como separación al domicilio)

                b)- con consentimiento (expreso o tácito) de padres

c)- no debe suponer violación de los deberes que la patria potestad impone a los padres

                d)- Es revocable por los padres

                               La emancipación produce unos efectos ya que el individuo sigue no siendo mayor de edad, por lo cual sigue teniendo determinadas limitaciones en su capacidad de obrar. Así, según establece el 323 CCv (La emancipación habilita al menor para regir su persona o bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor de edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres o tutor), necesita el complemento de sus padres o curador.

 

 

                Toda persona posee capacidad jurídica, aptitud que el derecho confiere para ser titular de relaciones jurídicas, que comienza y acaba con su personalidad (nacimiento con figura humana y tras vivir 24 h. separado del seno materno). Pero no todos tienen siempre capacidad de obrar, aptitud que el derecho confiere para que la persona realice actos jurídicos, ni en el mismo grado. Los menores, etc. tienen su capacidad de obrar limitada. No es que no la posean, si no sólo que la tienen limitada y requieren de otra persona que le complemente, incluso sustituya, a la hora de realizar determinados actos jurídicos (con los menores sus padres, y a falta de éstos un tutor, etc.)

                La incapacitación es 1 estado civil de la persona física que debe ser declarada por un juez en sentencia tras el correspondiente proceso.  Asimismo la sentencia establecerá el grado de incapacidad que se posee, la extensión que se restringe y el régimen tutelar al que se somete la persona.  Los cargos tutelares que puede instaurar el juez son:

1)- TUTOR: ostenta la representación legal del sujeto incapacitado en todo su ámbito personal y patrimonial

2)- CURADOR: no representa al incapacitado si no que sólo le asiste patrimonialmente

3)- DEFENSOR JUDICIAL: sólo se produce de forma temporalmente en casos en los que, por ejemplo, el tutor no puede ejercer su cargo por alguna causa, etc.

                El art. 200 CCv establece que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Como puede comprobarse las causas no están tasadas sino que pueden ser múltiples, pero siempre deben de tener como resultado el hecho de que la persona no sea lúcida en su totalidad. Ello comporta el que se les adecue un cauce de representación y defensa de sus intereses y, por ello, se ha previsto la existencia de instituciones tutelares.

                El tema de la incapacitación se regula en el propio CCv, Ley 4/ , LECv 1/2000 y en la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Las ideas fuerza de esta última Ley son:

                1)- Las causas de incapacitación no están tasadas, sino que pueden ser múltiples y suelen coincidir con enfermedades o deficiencias físicas ó psíquicas

                2)- Como órganos tuitivos fija: tutela, curatela y defensor judicial, abandonando el sistema de tutela familiar y adscribiendo los cargos anteriores al control del Juez (tutela judicial)

                3)- Permite incapacitar a los menores cuando se prevea con fundamento que la causa de incapacitación subsistirá tras la mayoría de edad (Art. 201: Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad.). Por lo tanto, al margen de que sea menor de edad, éste puede sufrir alguna anomalía incapacitante que se presuma que tras cumplir la mayoría de edad continúe, de ahí que se pueda iniciar el procedimiento para prorrogar la incapacitación tras alcanzar la mayor edad. Análogamente respecto al sujeto mayor de edad que sufre alteración que permita rehabilitar la patria potestad de los padres.

 

                Procedimiento judicial

                La declaración de la incapacidad de una persona, es un hecho vital de carácter grave, requiere de una sentencia judicial emitida por un juez tras un proceso. En suma, es un procedimiento judicial.

                En relación a los sujetos legitimados para instar el procedimiento la LECv establece:

A)- Art. 757. Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.

1. La declaración de incapacidad pueden promoverla el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del MF los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del MF.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.

                Ahora bien, la Ley 41-  ha añadido como sujeto legitimado para instar el proceso al propio interesado, como dice su art. 9 referente a las modificaciones introducidas en el propio CCv: El artículo 223 del Código Civil quedará redactado en los siguientes términos:

Art.223 ... Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en  previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

                En el procedimiento la persona objeto de incapacitación goza del derecho de defensa. Así el art. 758 LECv: Personación del demandado. El presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Si no lo hicieren, serán defendidos por el MF, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado.

                La LECv establece unos requisitos obligatorios, se realizan de oficio tanto en el procedimiento inicial como en los posteriores y recursos, en este tipo de procedimientos:     

Art.759. Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación.

1. En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

2. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno.

                La LECv ha derogado los art. 202 al 214, regulando en el art. 760 la sentencia: La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763.

2. En el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.

3. La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.

Así la incapacitación declarada puede ser:

A)- TOTAL: tutor

B)- PARCIAL: curador

Asimismo, la sentencia es revisable, no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado puede variar, mejorando o empeorando. (art. 761: La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida...). La legitimación la poseen los mismos individuos que establece el art. 757 LECv, pero se añaden el propio tutor/curador, MF y al propio incapaz. Asimismo, dice la LECv, Si se hubiera privado al incapacitado de la capacidad para comparecer en juicio, deberá obtener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo. Y la nueva sentencia .. deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión y los límites de ésta.

                Las resoluciones judiciales sobre incapacitación se anotarán en el Registro Civil (sección 4ª, la 1ª sentencia abre folio y es declarativa)

En el art. 759.3 se dice: Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo. Por consiguiente, el órgano de instancia no puede basarse en los hechos fijados en el primer proceso, si no que debe realizar todo el procedimiento en su integridad.

En relación al internamiento del presunto incapaz hay que recordar que en España era posible el internamiento en hospitales y manicomios sin existir declaración judicial de incapacitación pues el Decreto que regulaba la materia sometía el ingreso del interno a un mero control administrativo. La Ley 13/1983 abandona el control administrativo de los internamientos de presuntos incapaces, instaurando el control judicial. El internamiento requiere la previa autorización judicial a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado. La LECv ha derogado la regulación establecida en el CCv integrándolo ella misma. La LECv es muy garantista en este sentido, ha centrado toda la regulación en la figura del incapaz. Así:

Art. 763. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.

1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de 24 h, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de 72 h desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar.. conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 757 de la presente Ley.

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al MF y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el art. 758 de la presente Ley. En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.

4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente. Los informes periódicos serán emitidos cada 6 meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente

La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. No es, propiamente hablando, una causa de incapacitación. Puede estar sometido sólo a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que, casuísticamente, se determinen en la correspondiente sentencia. Conforme al art. 757.5 LECv La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el MF. El art. 760.3 establece que la sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que, determinada por el juez, deba asistirle.

 

Cargos de representación o asistencia.

La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable, mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo del defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador aunque se caracteriza por su ocasionalidad. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil

Extremos generales de los cargos tuitivos:

Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén circunstancias que permiten excusarse de su desempeño (art. 251: .. por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo). El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro de los quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento

El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano. (art. 234).

La tutela

Según el artículo 222, estarán sujetos a tutela:

1)- Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2)- Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido

3)- Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4)- Los menores que se hallen en situación de desamparo.

El nombramiento de tutor lo hace el juez atendiendo al orden de preferencia establecido en el art. 234:

1)- Cónyuge que conviva con el menor o emancipado.

2)- Los padres

3)- La persona/s designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

4)- El descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

No obstante ello, la tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente. Se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación como tutor de aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento. No podrán ser tutores:

1)- Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación por resolución judicial.

2)- Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3)- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras están cumpliendo la condena.

4)- condenados por cualquier dto que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela

5)- Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

6)- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

7)- Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.

8)- Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes o los que le adeudaren sumas de consideración.

9)- Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

Las causas de remoción de la tutela son también aplicables, supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial. Remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente. El CCv concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del MF, a cualquiera que acredite cualquiera de las causas de remoción o sustitución necesaria del tutor contempladas en el art. 247 (Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas.. Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela, sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en el ejercicio. Que existan problemas de convivencia graves y continuados entre el tutor y el pupilo (adición, en este caso, de la Ley de protección del menor)

La curatela.

                Se diferencian 2 tipos de curatela:

A)- PROPIA: La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela, contemplados en el art. 286:

1)- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2)- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3)- Los declarados pródigos

El curador se debe limitar a prestar su asistencia en los actos en los que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

B)- IMPROPIA: a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento. En este caso la institución no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El Juez, puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto consistirá en la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.

A los curadores se aplican las normas sobre nombramiento, excusa y remoción de los tutores.

 

El defensor judicial

El defensor judicial se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la continuidad de la tutela y curatela, y, al propio tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.

En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona la asumirá directamente el MF, además, el Juez podrá designar un administrador de los bienes. En consecuencia, la sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.

Supuestos en los que procede el nombramiento de defensor judicial:

1)- En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.

2)- Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

Así pues, el carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente de un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio.

El régimen jurídico del defensor judicial es igual al de los cargos anteriores (Art. 301: Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores).

                El CCv se limita a establecer que las obligaciones del defensor serán las que el Juez “le haya concedido” en cada caso.

La guarda de hecho

La guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón, por tanto pocos pleitos generarán las situaciones de guarda he hecho. Es desempeñada por quien carece de potestad sobre el menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene la obligación de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva. Conforme al art. 303 (Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas), el conocimiento por la autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha. Art. 304: Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad

                Otras limitaciones de la capacidad de obrar

                La ley limita la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces, en atención a otra serie de circunstancias que, si bien no aconsejan llegar a declararla incapaz, sí que pueden suponer restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales, al privarles, al menos, de la administración de parte de sus bienes. Tal ocurre en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiebra. El concurso y la quiebra, figuras análogas, referidas de una parte a la imposibilidad personal de hacer frente a deudas, y de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, por el que sus acreedores vean satisfechos sus créditos, ordenada y proporcionalmente, de acuerdo con el principio de la par conditio creditorum, aunque ciertamente en medida mucho menor de los que el concursado o quebrado les debía.

La insolvencia del comerciante originará la quiebra (regulada en el Código de Comercio) y la insolvencia de quien no lo es dará lugar al concurso de acreedores (regulado en el Código Civil).

La declaración del concurso o de la quiebra priva al concursado o quebrado de la administración y disposición de sus bienes, para evitar el empeoramiento de su situación patrimonial o la burla acreedores. Pasan a ser ostentadas por los síndicos del concurso-quiebra, que gestionarán la liquidación del conjunto de bienes y derechos del quebrado o concursado que constituya la denominada masa del concurso o quiebra.

Así, los concursados-quebrados no son incapaces, sino personas capaces que sufren una restricción temporal en sus facultades jurídico-patrimoniales en beneficio de sus acreedores.

Respecto la masa del concurso-quiebra no la forma todos bienes del deudor pues la ley garantiza un mínimo inembargable y, según el art. 1.449 de LECv, .. tampoco se embargará nunca el lecho cotidiano del deudor, de su cónyuge e hijos, las ropas del preciso uso de los mismos, el mobiliario, libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que aquél pueda estar dedicado legalmente. Es inembargable el salario, jornal, sueldo, pensión, retribución o su equivalente que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional..

 

Albaladejo define la capacidad jurídica como la aptitud que el derecho confiere para ser titular de relaciones jurídicas; comienza y acaba con su personalidad y la posee todo el mundo; y define la capacidad de obrar como  la aptitud que el derecho confiere para que la persona realice actos jurídicos, ni la tiene toda persona ni es igual para todos

                La edad es el período de existencia de una persona, que va desde su nacimiento hasta el momento de su vida que se considere. En España se adquiere la mayoría de edad, según Art. 12 CE, a los 18 años. Por consiguiente, aquellas personas que no la alcanzan son menores de edad, lo que no significa que no posean capacidad de obrar, ya que la tienen aunque limitada (por razón de edad). Le importa al derecho para determinar el estado, y consiguientemente la capacidad de obrar, y ciertas capacidades especiales. El sujeto puede ser mayor o menor de edad.

 

 

                La nacionalidad no se define en ningún precepto legal. Podría aventurarse como definición el sometimiento de la persona a una organización política de carácter estatal de forma que ésta queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho estado. Así, de acuerdo a la nacionalidad la persona ve regulados jurídicamente diversos aspectos de su status personal y patrimonial, de forma diferente respecto los no nacionales o extranjeros.  En resumen, la nacionalidad fija un estado civil vital de la persona ya que determina las leyes de carácter nacional que verá aplicadas a su ser.

                En la actualidad el conjunto de la comunidad internacional, basta con observar las regulaciones jurídicas al respecto, tiende a rechazar y erradicar las posibles situaciones de apartada, hecho que se hizo realidad normativa a nivel internacional desde la firma el 10 de diciembre de 1948 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 15 dispone: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Conforme a ello, los apátridas residentes en España, si lo desean, podrían acceder a la nacionalidad española a través de la naturalización por residencia.

Regulación normativa. La regulación de la nacionalidad viene regulada en la CE, CCv y Ley 18/1990 (reformada en el 2002).

                Tipos. La nacionalidad puede diferenciarse según sea:

A)- DE ORIGEN: la poseen todas las personas nacidas:

                A.1)- IUS SANGUINIS: el art. 17.1 establece que Son españoles de origen: a)- Los nacidos de padre o madre españoles (1 de los 2 debe haber nacido aquí)

                A.2)- IUS SOLI: los nacidos en España. El CCv establece 3 supuestos:

b)- Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c)- Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Se refiere a padres apátridas extranjeros o si la legislación de sus países no otorga al hijo ninguna nacionalidad.

d)- Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.  Se refiere a niños abandonados.

                A.3)- Art. 19.1: El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

                A.4)- Art. 18: La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.

B)- DERIVATIVA: adquirida de forma sobrevenida con posterioridad al nacimiento, de forma que ostenta una nacionalidad diferente a la que le corresponde por nacimiento. Con dicha expresión se agrupan los procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originalmente tenían otra nacionalidad o, en supuestos excepcionales, carecían de nacionalidad alguna. Tipos o procedimientos:

                B.1)- LA OPCIÓN: permite facilitar la nacionalidad a personas que, conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen. Es una declaración unilateral de voluntad. Procesos:

                               a)- Art. 17.2: La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años .., no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación. Se trata de que al cumplir 18 años la persona descubre que sus pares eran españoles o ha nacido en España.

                               b)- Art. 19.2: Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción. Extranjeros  mayores de edad adoptados, pueden optar.

                               c)- Art. 20.1: Tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español, así como las que se hallen comprendidas en el último apartado de los artículos 17 y 19 (17.2: La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación. Art. 19.2: Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción).

                Los plazos previstos para el ejercicio de la opción son de caducidad. Por tanto, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía de adquisición derivativa de la nacionalidad española. Dicha consecuencia, sin embargo, apenas reviste gravedad, pues el eventual optante podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año (artículo 22.2.b)

Los plazos se fijan en Art. 20 2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de 14 años o incapacitado. En este caso la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del MF. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de 14 años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los 18 años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran 2 años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los 2 años siguientes a la recuperación plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al apartado c).

En el supuesto de la adquisición de la nacionalidad española por opción, los propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 23

                B.2)- POR CARTA DE NATURALEZA: regulada en el Art. 21.1 (La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales) es una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el poder ejecutivo en atención a circunstancias  excepcionales del interesado. Es la forma más inusual de lograr la nacionalidad española.

B.3)- LA NATURALIZACION POR RESIDENCIA: es la forma más habitual de obtención de la ciudadanía española. De ahí, el detalle y el casuismo con la que la regulan los art. 21 y 22 del CCv.

Art. 21.2) La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que señala el art. siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional.

3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

                d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en letra a) del apart. 2 del art. anterior.

4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los 180 días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del artículo 23.

Art. 22

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado 10 años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido asilo o refugio, y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o de

sefardíes.

2. Bastará el tiempo de residencia de uno año para:

a) El que haya nacido en territorio español.

b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f) El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

3. En todos los casos la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. A los efectos de lo previsto en la letra d) del número anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.

4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

5. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa.

                Así, en resumen, podemos decir que:

1)- Residencia decenal: constituye la regla general. Pero hay numerosas excepciones

2)- Residencia quinquenal: prevista para quienes hayan obtenido refugio.

3)- Residencia anual en los siguientes casos:

a)- El que haya nacido en territorio español.

b)- El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de opción.

c)- El que haya estado sujeto legalmente a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos.

d)- El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e)- El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f)- El nacido fuera de España de madre o padre, abuelo o abuela que originariamente hubieren sido españoles.

La residencia continuada durante los periodos reseñados es sólo uno de los requisitos, además hay que justificar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española Y siempre podrá denegarla el Ministerio de Justicia por motivos razonados de orden público o de interés nacional..

El peticionario que crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la autoridad judicial para que, mediante sentencia, establezca si realmente la naturalización debería haber tenido (o no) lugar. La competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa

Requisitos comunes a la adquisición derivativa. Establecidos en art. 23:

Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia:

a) Que el mayor de catorce años, y capaz para prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.

b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 2 del artículo 24.

c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

Asimismo en el caso de que la nacionalidad se haya adquirido en virtud de carta de naturaleza o por residencia, una vez transmitida al interesado la concesión de la nacionalidad española, dispone éste de un plazo de 180 días para cumplir los requisitos. Dicho plazo es de caducidad, por tanto, si transcurren los 180 días sin que el interesado haya cumplido los requisitos  establecidos la concesión pierde sus efectos (art. 21.4)

En el supuesto de la adquisición de la nacionalidad española por opción, los propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 23.

                La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado. Dice el art. 18:

La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.

El preámbulo de la Ley 18/90 lo explica claramente: si se llegara a demostrar que quien estaba beneficiándose iure sanguinis o iure soli, no era en realidad español, al ser nulo el título de atribución respectivo, no parece justo que la eficacia retroactiva de la nulidad se lleve a sus últimas consecuencias materia de nacionalidad.

                Pérdida de la nacionalidad. Hay que diferenciar claramente entre:

A)- PERDIDA VOLUNTARIA de la nacionalidad como renuncia expresa y voluntaria. Por consiguiente, este pérdida puede realizarla los que la poseen originaria y derivadamente

B)- PRIVACION POR SANCION: sólo puede afectar a los que las poseen derivativamente.

                El art. 11.2 de la CE es taxativo al establecer que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. Si bien, cualquier español, aunque lo sea de origen, podrá perder la nacionalidad española por adquisición de otra, y sólo los españoles que lo sean de forma derivativa pueden ser privados de ella.

                En relación a la pérdida voluntaria el art. 24 establece varios supuestos:

1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación.

2. La pérdida se producirá una vez que transcurran 3 años a contar, respectivamente desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen.

3. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.

4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en guerra.

                En cuanto a la privación de la nacionalidad (sanción) sólo tiene lugar cuando los naturalizados españoles incurran en actos de particular gravedad que conlleven una sentencia judicial o una sanción gubernativa al respecto. El art. 25  regula la cuestión:

1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:

a) Cuando por sentencia firme fueren condenados a su pérdida, conforme a lo establecido en las leyes penales.

b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el MF de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de 15 años.

                La recuperación de la nacionalidad española. Regulada por art. 26:

1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los requisitos siguientes:

a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos, podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.

b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia, salvo que se trate de naturales de los países mencionados en el art. 24, a la nacionalidad anterior y

c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.

2. No podrán recuperar, o adquirir, en su caso, la nacionalidad española, sin previa habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno:

a) Los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el art. anterior.

b) Los que hayan perdido la nacionalidad sin haber cumplido el servicio militar español o la PSS, estando obligados a ello. No obstante, la habilitación no será precisa cuando la declaración de recuperación se formule por varón mayor de 40 años.

Se regulan los supuestos en que los españoles (ya originarios, ya naturalizados) que hayan perdido nuestra nacionalidad solicitan ostentarla de nuevo. Se facilita o dificulta en dependencia de la causa de la pérdida y, por ello, en algunos casos, aparte del cumplimiento de los requisitos generales, el CCv requiere una especial habilitación del Gobierno para acceder al inicio de la tramitación de recuperación.

Con carácter general, la recuperación ordinaria de la nacionalidad española es objeto de un tratamiento enormemente favorable pues únicamente se exige que el peticionario sea residente legal en España (art. 26.1.a), si bien dicho requisito puede dispensarlo el Gobierno cuando se trate de emigrantes o hijos de emigrantes, o cuando, con carácter general, concurran en el solicitante circunstancias especiales. Este tratamiento se hace extensivo a las mujeres españolas que hubieran perdido la nacionalidad por razón de matrimonio.

Los requisitos formales para hacer efectiva la recuperación de la nacionalidad son: Declarar ante el Registro Civil la voluntad de recuperarla, renunciar a la anterior nacionalidad, e inscribir la recuperación en el Registro Civil (que será constitutiva).

La recuperación se dificulta cuando el solicitante no la haya perdido voluntariamente, sino que se haya visto privado de la misma por sentencia judicial firme o sanción gubernativa; o cuando, la haya perdido sin haber cumplido el servicio militar o la PSS. En tales casos, el solicitante necesitará contar con una previa especial habilitación gubernamental, que según el art. 26.2, será concedida discrecionalmente por el Gobierno. Sólo se excluye de la habilitación especial a los varones mayores de 40 años.

No obstante, a partir de la supresión de la obligatoriedad del servicio militar, el supuesto de hecho prevenido en el artículo 26.2 c) queda vacío de contenido. Tendiendo en cuenta que puede haber algún hombre que no cumplió el servicio militar y perdió la nacionalidad española, tenga menos de cuarenta años y quiera recuperar tal nacionalidad. En este caso, la exigencia de la habilitación continuará vigente. Pero tal y como parece, al igual que en la tramitación de las causas penales pendientes por incumplimiento del Servicio militar, ante una sentencia condenatoria se dicte el indulto, y en este caso, el gobierno dictará habilitación sin mayor trámite.

 

 

                La llamada “vecindad civil” es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate, y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio

                Este ámbito se regula en el CCv y en Ley 11/90, que reforma el CCv en aplicación del principio de no-discriminación por sexo, donde se alteran los principios que derivan de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio. Si antes la mujer seguía la vecindad civil del marido, ahora el principio es el contrario: “el matrimonio no altera la vecindad civil” (artículo 14.5). Por otra parte, el TC afirma que la CE optó inequívocamente por un sistema estatal, excluyendo a las CCAA de competencias reguladoras en este ámbito. Roto el principio de “unidad familiar”, las reglas de atribución de la vecindad civil son más complicadas.

                Criterios de atribución de la vecindad civil. Esquemáticamente, podría afirmarse que, respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso de igual vecindad, el criterio ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en el caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos. De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de los padres.

                La regulación concreta se establece en el art. 14:

1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.

3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común. Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción.

La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.

En todo caso el hijo desde que cumpla 14 años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.

5. La vecindad civil se adquiere:

   1. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad

   2. Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

6. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.

El primer criterio de atribución de la vecindad civil viene representado por el ius sanguinis (los nacidos de padres que tengan tal vecindad), igual respecto a adoptados no emancipados.

En caso de desigualdad en la vecindad de los progenitores se crean una serie de criterios legales de atribución de la vecindad civil al hijo por naturaleza o adopción (artículo 14.3.1º), pero al mismo tiempo faculta a los padres para que elijan la vecindad civil de los hijos (artículo 14.3.2º), sin olvidar una cierta continuidad de la vecindad civil de éstos (artículo 14.3.3º), no obstante concederles una facultad de opción, una vez que cumplan 14 años (artículo 14.3.4º).

Los criterios de atribución de la vecindad civil no tienen carácter imperativo. El artículo 14.3 dispone que los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción. Transcurrido este plazo , el Encargado del Registro Civil no debería admitir manifestación alguna por parte de los padres. El fondo de la cuestión consiste en el deseo de que los padres actúen de común acuerdo, y si ello no es posible la adopta el Juez en base a los criterios legales establecidos en el art. 14.3.

Respecto a los criterios legales de atribución de la vecindad civil el art. 14.3 determina que respecto de los padres con distinta vecindad civil los criterios de atribución al hijo son “el lugar de nacimiento (ius soli) y, el último término, la vecindad de derecho común” (subsidiaria de 3º grado)

 

Por opción se plantean 3 supuestos:

1)- Por matrimonio: el art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles aplicables (régimen económico y sucesiones)

2)- La opción propia de los hijos: art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, ya sea la correspondiente al nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Los menores de edad, que hayan cumplido catorce años, estén emancipados o no, podrán realizar la opción (si no lo están habrán de ser asistidos por su representante legal).

El plazo comienza al cumplir 14 años y se extingue 1 año después de la emancipación. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca al alcanzar la mayoría edad, el interesado cuenta con 5 años naturales para llevar  a cabo la opción. El plazo es de caducidad.

3)- La opción por adquisición de la nacionalidad española.

                Adquisición por residencia. El art. 14.5 prevé:

1. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2. Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

Por residencia, habitual y continuada, en territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil. Se pretende respetar la voluntad individual. El CCv únicamente requiere que la residencia sea continuada, sin embargo, por aplicación analógica del art. 22.3.1º (En todos los casos la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.), además de habitual, la residencia debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad.

 

                Vecindad civil y nacionalidad.

Todo español debe ostentar una determinada, la común o cualquiera de las forales. Por tanto, el problema de la vecindad civil se conecta estrechamente con la adquisición de la nacionalidad española por los extranjeros o por los españoles que la recuperan.

En la exposición de motivos de la ley 18/90 que reforma el CCv en materia de nacionalidad se dice que se tendrá en cuenta la voluntad del interesado. Para cualquier supuesto de adquisición de la nacionalidad española que no supongan la recuperación de la misma, el art. 15 establece una serie de reglas que, en general, se caracterizan por otorgar al extranjero que adquiera nuestra nacionalidad la facultad de optar por:

1)- La correspondiente al lugar de residencia.

2)- La del lugar de nacimiento.

3)- La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

4)- La del cónyuge.

En definitiva, las diversas opciones legalmente previstas pretenden atender al conjunto de supuestos de adquisición de la nacionalidad y realmente no hay jerarquización ni regla general sobre el particular. La mayor o menor importancia de una u otra de las vecindades civiles consideradas dependen únicamente del supuesto de adquisición de nacionalidad de que se trate.

La opción deberá realizarse al inscribir la adquisición de la nacionalidad en el Registro Civil.

 

La recuperación de la nacionalidad y la vecindad civil.

Respecto de los casos de recuperación de nacionalidad, el artículo 15.3 es terminante: se recuperará también la vecindad civil que ostentara el interesado en el momento de pérdida de la nacionalidad española. No obstante, no tiene carácter imperativo ni es obligado para el interesado en recuperar la nacionalidad española. Puede adquirir por residencia, en el propio expediente de recuperación de la nacionalidad, una vecindad civil distinta a la que ostentara en el momento de perder la nacionalidad española.

 

                Como nota final hay que detallar el hecho de que EL CAMBIO DE VECINDAD CIVIL NO COMPORTA CAMBIO EN EL REGIMEN MATRIMONIAL y que entre cónyuges con vecindades civiles diferentes (catalán, derecho foral, y madrileña, derecho común) se debe aplicar el Art. 9 regulador del derecho interregional:

1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad.Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. La separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el art. 107.

3. Los pactos o capitulaciones por los que estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

4. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.

5. Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los 2 últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.

En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.

No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción.

6. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual.Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española. Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector o educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español.

7. El derecho a la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y del alimentante. No obstante se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que conoce de la reclamación.

En caso de cambio de la nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio.

8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.

10. Se considera como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.

11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

 

                El domicilio se define, según Albaladejo, como “el lugar que la Ley considera como centro o sede jurídica de la persona”, en otras palabras, el lugar de residencia habitual de la persona., donde ésta se localiza, ejercita sus derechos y donde se le pueden exigir sus obligaciones.

                El domicilio viene recogido como derecho fundamental, art. 18.2 de la CE: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, por cuanto se supone que es el ámbito de libertad en el que nadie, ni el propio estado, puede entrometerse, salvo en casos de frlagrante delicto o con autorización judicial. También se reconoce el derecho de los españoles “a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”, lo que es una lógica extensión del principio anterior. Por lo tanto, el domicilio se identifica con la vivienda habitual, o no, en la que reside la persona.

                El CCv recoge en su art. 40, Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la LECv. El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en .. español, el sentido de considerar el domicilio como sede de las relaciones jurídicas de la persona.

                Hay que diferenciar entre 2 conceptos elementales en este ámbito:

1)- DOMICILIO: lugar donde la persona reside con habitualidad

2)- RESIDENCIA: lugar donde habita la persona de forma temporal. Según Albaladejo, es toda aquella que no es la habitual

                EL PARADERO, según Albaladejo, es el lugar donde la persona se halla actualmente, sin necesidad de tener en él estabilidad alguna. Por ejemplo, cuando un sujeto está de viaje. Es lo contrario al concepto de paradero desconocido.

                Asimismo se distinguen 2 tipos de domicilio:

                               1)- DOMICILIO REAL: lugar de residencia habitual de la persona física, donde se desenvuelve en su más íntima libertad a lo largo del tiempo. Requiere de corpus (presencia física) y animus (intención de ser su residencia duradera)

                               2)- DOMICILIO LEGAL: el establecido por la Ley sin tener en cuenta su residencia habitual. Así los hijos el de los padres, los incapaces el de los tutores, los comerciantes el de sus comercios, militares el de su destino, domicilio conyugal, etc.

                Se pueden tener varios domicilios reales (casa y chalet o segunda residencia) y legales (como denunciante el del despacho del abogado, como funcionario el de su destino o trabajo, ..)

               

 

                La ausencia se da cuando se ignora el paradero de una persona y si ésta está viva o no. No es un estado civil sino que únicamente genera un régimen general de administración de su patrimonio.

                Fases para la declaración de ausencia y fallecimiento:

1)- El Art. 181 establece que En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Juez, a instancia de parte interesada o del MF, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo 183. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de pariente, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del MF. También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservación del patrimonio. Cuando venza el tiempo establecido para el que tenga la representación legítima o voluntaria o éste no tenga poder sobre los asuntos que vayan surgiendo el Juez también nombrará igualmente a un defensor. El nombramiento de defensor debe inscribirse en el Registro Civil del lugar donde éste se haga.

                El defensor cesa en los casos siguientes:

                a)- Si aparece el ausente

                b)- Cuando se declare la ausencia legal

                c)- Cuando finalice el encargo para el que fue nombrado por el Juez

2)- AUSENCIA: el art. 182 dice quién tiene la legitimación para promover el procedimiento:Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:

Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.

Tercero. El MF de oficio o a virtud de denuncia.

Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte

                El Art. 184 cita a los que Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

1)- Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2)- Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.

3)- Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4)- A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el MF, designe a su prudente arbitrio. En suma, los representantes del declarado ausente pueden ser:

                A)- LEGITIMOS: aquellos establecidos en los puntos 1 al 4 del art. 184

                B)- DATIVOS: nombrados por el Juez en defecto de los anteriores.

                Según el Art. 185, El representante del declarado ausente quedará atenido a las obligaciones siguientes:

Primero. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.

Segundo. Prestar la garantía que el Juez prudencialmente fije. Quedan exceptuados los comprendidos en los números primero, segundo y tercero del artículo precedente.

Tercero. Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.

Cuarto. Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la Ley procesal civil.

Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores.

                El ausente que es heredero no puede heredar, lo que se regula en el Art. 191: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamar. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento, y 192: Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el

transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior.

                La declaración de ausencia no rompe el matrimonio, si bien el Art. 189 establece que El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes.

                De la misma forma dicha declaración tiene consecuencias patrimoniales, fijadas en los Art. 186 (Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los números primero, segundo y tercero del artículo 184 disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el Juez señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole. Los representantes legítimos comprendidos en el número cuarto del expresado artículo disfrutarán, también, de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el Juez señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes. Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Juez, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida) y 187 ( Si durante el disfrute de la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa alguno probase su derecho preferente a dicha posesión, será excluido el poseedor actual, pero aquél no tendrá derecho a los productos sino a partir del día de la presentación de la demanda. Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración judicial.

                La declaración de ausencia finaliza cuando:

                               1º)- Se tienen noticias del ausente o aparece. En este caso el Juez dictará un auto invalidando la declaración de ausencia (en el Registro Civil) y le retornará su patrimonio, salvo los frutos, gastos, ..

                               2º)- Defunción ausente. Se abre sucesión

                               3º)- Por declaración fallecimiento. Se abre sucesión

 

 

3)- DECLARACION FALLECIMIENTO: Exige una declaración judicial (auto) y su inscripción registral. Hasta ese momento el defensor judicial sigue en su puesto.

Art. 193: Procede la declaración de fallecimiento:

Primero. Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su desaparición.

Segundo. Pasados cinco años desde las últimas noticias o, en defecto de éstas, desde su desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y cinco años. Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurrió la desaparición.

Tercero. Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de tres meses.

Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la subversión. También se exigen requisitos que garanticen la publicidad, que se haya intentado fehacientemente localizar al desaparecido. Aaparte de los establecidos el Juez puede fijar los que considere pertinentes (prensa, Radio Nacional, etc.)

                Art. 194: Procede también la declaración de fallecimiento:

Primero. De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas luego que hayan transcurrido dos años, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaración oficial del fin de la guerra.

Segundo. De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el mar, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haberse tenido noticias de aquéllos. Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.

Tercero. De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren podido ser identificados. Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurrieran seis meses contados desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias. Los plazos de estos últimos 2 puntos han sido acortados respecto a las que existían antes.

                Art. 195: Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario.

                Art. 196: Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación por los trámites de los juicios de testamentaría o abintestato, según los casos, o extrajudicialmente. Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del fallecimiento. Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de instituciones de beneficencia. Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles. También origina el cese del matrimonio, su anulación.

Art. 197: Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.

                El juez debe tener pleno convencimiento de que el ausente realmente no se sabe dónde está. Por ello requiere la publicación de 2 edictos en el BOE (uno a los 15 días del primero) y en un diario de gran tirada de Madrid, en la capital de provincia del último domicilio, en Radio Nacional (siempre uno a los 15 días del primero). También puede ordenar cualquier otro procedimiento de publicidad.

)- REGISTRO CENTRAL DE AUSENTES: El art. 198 establece que En el Registro central y público de ausentes se hará constar:

1)- Las declaraciones judiciales de ausencia legal.

2)- Las declaraciones judiciales de fallecimiento.

3)- Las representaciones legítimas y dativas acordadas judicialmente y la extinción de las mismas.

4)- Mención circunstanciada del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de los inventarios de bienes muebles, y descripción de inmuebles que en este título se ordenan.

5)- Mención circunstanciada del auto de concesión y del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de las escrituras de transmisiones y gravámenes que con licencia judicial efectúen los representantes legítimos o dativos de los ausentes; y

6)- Mención circunstanciada del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de la escritura de descripción o inventario de los bienes, así como de las escrituras de partición y adjudicación realizadas a virtud de la declaración de fallecimiento o de las actas de protocolización de los cuadernos particionales en sus respectivos casos.

 

 

                Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado, o de no haber sido sometido a incapacitación, etc. Al mismo tiempo, los modernos Estados, han mostrado un enorme interés por contar con un “fichero” de sus ciudadanos, el cual viene representado por el Reg.Cv. donde constan “los actos concernientes al estado civil de las personas”. Según Albaladejo es el destinado a que sean inscritos los hechos concernientes al estado civil de las personas, pero también aquellos otros que determinan la Ley.

                Establece el art. 1 de la Ley de 1 de Junio de 1957 del Rgto. Cv: En el Rgto. Cv se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la Ley. Constituyen por tanto su objeto:

1)- El nacimiento.

2)- La filiación.

3)- El nombre y los apellidos.

4)- La emancipación y habilitación de edad.

5)- Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas hayan sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos.

6)- Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.

7)- La nacionalidad y vecindad civil.

8)- La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la ley.

9)- El matrimonio

10)- La defunción.

Todo lo anterior puede considerarse como la “biografía jurídica” de la persona: desde que ésta nace hasta que muere será obligatorio inscribir cualquier circunstancia que afecte a su capacidad de obrar o a su situación dentro de la comunidad. Dicha enumeración ha sido calificada por la doctrina como de numerus clausus, en cuanto los particulares no pueden pretender la inscripción situaciones distintas de las establecidas legalmente.

El nombre o “nombre de pila” es el dato identificador inicial y posiblemente el principal de toda persona. Desde la promulgación de esta ley “no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. La Ley 40/99, en relación con el nombre, tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Reg.Cv. en castellano por su equivalente onomástico en cualquiera de las demás lenguas españolas.

Apellidos. Desde antiguo, el sistema español se ha caracterizado por imponer a toda persona dos apellidos, primero el paterno y después el materno. De otra parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, casárase o no. En la actualidad, el art. 53 de la Ley sigue afirmando que “las personas son designadas por su nombre y apellidos, paterno y materno, que la ley ampara ante todos”. Sin embargo la Ley 40/99 permite que, cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral.

El Reg.Cv. se regula por Ley de 8 de junio de 1957 y Reglamento aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958. Dicha Ley vino a sustituir a la de 1870. Asimismo, sólo cuando la Constitución de 1869 declara la “libertad de cultos” se limita el monopolio de la Iglesia respecto al monopolio de los libros parroquiales. Ahora se necesita de un propio registro. La vigente Ley de 1957 ha sido modificada para adecuarlo a la CE y a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Organización del Rgto. Cv

El artículo 33 de la Ley establece la división del Rgto. Cv en 4 secciones:

1ª)- Nacimientos y general: art. 40 y ss. El nacimiento constituye el asiento principal de esta sección y de todo el registro pues proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona ya que basta con saber dónde ha nacido una persona y consultar su inscripción de nacimiento para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes registros. La centralización desempeñada por la inscripción del nacimiento se consigue mediante la práctica de unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces encargados de los diversos Registros para que el Registro de destino (el de nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia. Junto a la inscripción de nacimiento han de anotarse tb los hechos inscribibles para los que la legislación no establece especialmente que sean inscritos en otra sección. Así pues, pueden ser objeto de inscripción al margen de la inscripción principal de nacimiento: modificaciones capacidad, ausencia legal, ..

2ª)- Matrimonios. Se inscribe la inscripción “del acto de matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae”. Como anotaciones marginales a dicha inscripción principal de matrimonio, la Ley del Reg.Cv. considera las siguientes: las sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separación del matrimonio y cuántos actos pongan fin a éste. Asimismo todas aquellas resoluciones que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal.

3ª)- Defunciones: tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar. La inscripción del óbito se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de la misma casa. Aquí sólo se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento que es una circunstancia inscribible mediante anotación marginal en la inscripción en de nacimiento.

4ª)- Tutelas y representaciones legales: La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, la patria potestad y sus modificaciones no queda sujeta a inscripción. Por tanto, las “tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

                Localización Registros

Institucionalmente considerado, el Reg.Cv. es único, los distintos registros se consideran integrados en un todo. En tal sentido, el Reg.Cv. depende del Mº Justicia y dentro de él de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Conforme al art. 149.1.8ª CE la ordenación de los Registros es una materia exclusiva del estado.

 

Según el art. 10 de la Ley, el Reg.Cv. está integrado por:

1)- Los Registros Municipales. el Reglamento establece que en todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo a un criterio territorial se inscribirán aquellos hechos que en él sucedan.  Según nº habitantes los registros municipales puede ser:

a)- Principales, encomendados al Juez de Primera Instancia

b)- Subordinados o delegados; sólo hay Juez de Paz, quien actuará por delegación (gran limitación, por ejemplo no tienen Sección 4ª “De las tutelas y representaciones legales”.

2)- Los Registros Consulares: en cada demarcación consular habrá un Reg.Cv., a cargo de los cónsules o funcionarios diplomáticos encargados de las secciones consulares de la misión diplomática. La finalidad de estos Registros es que los residentes fuera del territorio español puedan inscribir lo exigido por la Ley.

Se extenderán por duplicado para que uno de los ejemplares se remita al Registro Central, quedando el otro en el propio consulado.

3)- El Registro Central: situado en Madrid. Centraliza todas las inscripciones hechas en los Registros Consulares. Acoge todo aquello para cuya inscripción no resulte competente ningún otro Registro y todo lo excepcional

                Los asientos registrales

La incorporación de cualesquiera datos y circunstancias se califica de asiento, en el sentido de apunte o anotación extendida por escrito. Tipos de asientos:

1)- INSCRIPCIONES: Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva, en el sentido de que no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos complementarios del mismo. El art. 130 del Reglamento considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación legal pues “abre folio registral”, mientras que las restantes se califican legalmente de “marginales” en atención al espacio que ocupan en el folio registral principal.  La distinción, pues, entre inscripciones principales o marginales se basa en criterios formales y por tanto, una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las denominadas principales y que es su fuerza probatoria privilegiada.

2)- ANOTACIONES: asientos caracterizadas, en general, por la nota de provisionalidad. La Ley establece que las anotaciones tienen “valor simplemente informativo” y nunca constituirán la prueba que proporciona la inscripción.

3)- NOTAS MARGINALES: son asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que cumplen una función meramente instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de tal forma que la consulta del Registro se vea facilitada. Cumplen, pues, una función de coordinación o enlace entre asientos registrales y están destinadas a hacer constar el cumplimiento de determinadas formalidades.

4)- INDICACIONES: novedad incorporada a la vigente ley es la constancia en el Rgto. del régimen de bienes matrimonial a través de un asiento de carácter especial legalmente denominado indicación.

5)- CANCELACIONES: cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier asiento que antes publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registro. Por ende, las cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento anterior “por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa”.

Las inscripciones

Los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen un valor probatorio especialmente cualificado. Frente a ellas, los restantes asientos desempeñan un papel informativo e instrumental. Se diferencia entre 2 tipos de inscripciones:

1)- DECLARATIVAS: las circunstancias personales que se configuran como inscribibles suceden en la realidad y sólo después se inscriben a efectos de publicidad. Por consiguiente, las inscripciones registrales son, en todo caso, un posterius del acaecimiento de los hechos. De ahí que comúnmente se afirme que las inscripciones registrales son declarativas,  siendo la mayor parte de las inscripciones declarativas, aunque obligatorias.

2)- CONSTITUTIVAS: en éstas la inscripción en el Rgto se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de tal forma que sin dicha inscripción, dicho acto no produce efectos. Por ejemplo, el cambio de nombre y apellidos (la inscripción caduca a los 180 días de la notificación de la autorización), la adquisición derivativa de la nacionalidad española, las declaraciones de conservación y recuperación de la nacionalidad y vecindad civil.

 

                Respecto el valor probatorio de las inscripciones, el art. 2 Ley dice que el Rgto.Cv. constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba. Conforme a ello, las inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privilegiado o cualificado, y excluyente, salvo que los asientos hayan sido impugnados ante la autoridad judicial. De ahí, que en los casos en que decae el monopolio probatorio del Reg.Cv. por falta de inscripción o impugnación inscripciones, la Ley procure la inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos. El fundamento de esta restauración radica en la presunción de la exactitud de los hechos inscritos (la fe pública registral) en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.

Por consiguiente, las “inscripciones constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias que cada inscripción hace fe”.

La publicidad formal

Se refiere a todos los aspectos relacionados con el conocimiento de los asientos del Registro y con los medios a través de los cuales se consigue dicho reconocimiento. Los medios de publicidad son:

1)- Consulta directa o exhibición al interesado de los libros registrales, pudiendo incluso tomar nota de los mismos, aunque tales notas, evidentemente, carecen de valor probatorio alguno.

2)- Las notas simples informativas: carecen de valor probatorio alguno.

3)- Las certificaciones: son “documentos públicos” con pleno valor probatorio. Pueden ser:

A)- Literales: contenido íntegro del folio correspondiente. Fotocopia

B)- En extracto: en desuso por ser más cómodo la fotocopia literal

Los medios de publicidad son gratuitos para el ciudadano

Carácter público del Rgto

Se presume que quien solicita una certificación tiene un interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin embargo, esta regla general se ve mitigada por dos razones de diversa índole:

A)- Porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personar y familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados, sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.

B)- Para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de las certificaciones.

El Libro de Familia

Su fin es anotar en él los datos relativos al matrimonio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), separación, nulidad y divorcio, lo relativo a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Los asientos del libro de familia tienen valor de certificaciones y son medio de prueba.

 

 

La organización social de nuestros días presupone la existencia de una serie de entes supraindividuales a los que se les atribuye facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad. Estos entes considerados como sujetos de derecho dentro de su esfera propia de actuación, esto es, con capacidad de obrar y personalidad jurídica. El nacimiento de la idea de persona jurídica fue un imperativo de la propia organización jurídico-política: la justificación de la esfera patrimonial del Estado.

La categoría de las personas jurídicas fue desconocida en el Derecho Romano. La doctrina ha debatido ampliamente, sobre todo durante el siglo XIX, su fundamento y admisibilidad, girando básicamente las opiniones entre la tesis de considerarlas una ficción del Derecho o, por el contrario, realidades preexistentes a las normas jurídicas que las reconocen y perfilan en sus derechos y obligaciones.

 

                LA FUNDACION

La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (patrimonio) que éste separa o individualiza para atender a un fin determinado. Consiguientemente, puede caracterizarse la fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.

Creación. La fundación nace a la vida jurídica cuando la persona/as con capacidad para fundar realizan el negocio fundacional en la forma y con los requisitos exigidos por la ley 30/1994, y se inscribe en el Registro de Fundaciones la escritura pública que es la forma requerida imperativamente, para recoger aquel negocio. El principio general es el de que pueden constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas sean públicas o privadas. Las personas físicas requerirán la capacidad general de obrar y de disponer gratuitamente de los bienes y derechos en que consista la dotación, es decir, de donar. Si la fundación se constituye por testamento, la capacidad para testar.

Las personas jurídicas privadas de índole asociativa requieren acuerdo expreso de su Junta General o Asamblea de socios y las de índole institucional, el acuerdo de su órgano rector. Por tanto toda clase de personas jurídicas privadas pueden constituir fundaciones sin que se excluya a las sociedades mercantiles. Las personas jurídico-públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario.

                Fines. Los fines que ha de cumplir la fundación necesariamente deben ser de interés general, el cual beneficia a toda la sociedad: asistencia social, fines cívicos, culturales, científicos... Por ello la finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas, con un rasgo común: pobres, estudiantes, víctimas del terrorismo.... Como consecuencia, se prohiben las llamadas fundaciones familiares. En ningún caso se podrán constituir fundaciones con la finalidad de destinar sus prestaciones a los cónyuges o parientes del fundador hasta el cuarto grado. Se siguen fielmente  las leyes desamortizadoras y desvinculantes del siglo pasado impidiendo la vinculación de bienes dentro de una familia, apartándoles del tráfico y circulación.

 

                Constitución de la fundación

La voluntad del fundador. Por lo general, la constitución de una fundación puede hacerla por personas físicas o jurídicas, ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad del fundador asume un extraordinario protagonismo pues la fundación es una estructura sólo dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos han de ser interpretados e integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien, dicha voluntad no es ilimitada, sino que queda sometida a las exigencias del OJ y a la propia estructura y finalidad de la persona jurídica fundacional. Así pues, hay un mínimo exigible que debe observarse:

1)- La fundación ha de servir a fines de interés general para la colectividad, según la CE; debe estar presidida por la idea del altruismo.

2)- El fundador, por sí mismo, no tiene facultad para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá en exclusiva de lo dispuesto en los Estatutos (art. 39 CCv)

La dotación patrimonial.

La función es patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras que le fundador no la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. Por consiguiente, la dotación patrimonial es un requisito sine qua non de la existencia y constitución de la fundación. En nuestro Derecho se requiere ab initio la dotación patrimonial de la fundación y en dicha línea se mueve el art. 12 Ley 50/2002 (1. La dotación, que podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase, ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. Se presumirá suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000 euros.Cuando la dotación sea de inferior valor, el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos.

2. Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial será al menos del 25 %, y el resto se deberá hacer efectivo en un plazo no superior a 5 años, desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución. Si no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución tasación realizada por experto. En uno y otro caso, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones ante el notario,...

3. Se aceptará como dotación el compromiso de aportaciones de terceros, siempre que dicha obligación conste en títulos de los que llevan aparejada ejecución.

4. Formarán también parte de la dotación los bienes y derechos de contenido patrimonial que durante la existencia de la fundación se aporten en tal concepto por el fundador o terceros, o que se afecten por el Patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales.

5. En ningún caso se considerará dotación el mero propósito de recaudar donativos.).

Por su parte, el Tribunal Supremo considera que la dotación es “requisito esencial, sea cual fuere su naturaleza jurídica, para la existencia de la fundación”.

Por tanto, y en todo caso, la dotación debe tener la suficiente entidad económica para garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales de forma relativamente segura durante un plazo de tiempo prolongado. En definitiva, la dotación inicial constituye un presupuesto más para la constitución.

Los fines de interés general: los beneficiarios El novedoso “derecho de fundación” acogido en el art. 34 CE se reconoce precisamente en atención a los fines de interés general que las fundaciones deben desarrollar.

Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, por ellos los fines constitucionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los estatutos que deben someterse al control por los poderes públicos. Los futuros beneficiarios han de ser, por el contrario, necesariamente indeterminados y deben entenderse inconstitucionales las denominadas “fundaciones familiares” (las constituidas en beneficio de una determinada línea de parentesco). Los fines han de ser lícitos por principio y legales.

La forma y la inscripción en el Registro. Atendiendo a las disposiciones reguladoras de las fundaciones benéficas, es tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse depender de que el acto fundacional se haya instrumentado de una forma (formalidad) determinada y/o de que la fundación haya sido inscrita en un Registro público dado que la lex suprema en la materia debe ser la voluntad del legislador.

El art 3 de la Ley de Fundaciones preceptúa que “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. Esta previsión normativa aclara finalmente complejos problemas en la materia, respecto de los cuales también las normas forales o autonómicas se han pronunciado en el sentido de requerir la escritura pública y la posterior inscripción registral.

El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas. El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.). En general, las actividades fundacionales deben ser llevadas a cabo sin detrimento de su dotación patrimonial. La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundacionales los rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias...)

Según ello, uno de los ejes cardinales en la materia estriba en evitar la pérdida de valor económico de la dotación patrimonial para garantizar el futuro de la fundación y el cumplimiento de los fines que le son propios.

Las actividades empresariales. Se defiende doctrinalmente la posibilidad de que las fundaciones desplieguen actividades de explotación patrimonial a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. En dicha línea se pronuncian las leyes autonómicas y la vigente ley 50/2002

 

                órganos de gobierno de la fundación

                El patronato. Una vez constituida y conforme a los estatutos la gestión y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un órgano colegiado, denominado Patronato.  Gobiernan y representan a la fundación según los estatutos. El cargo es gratuito salvo disposición estatutaria en contra. Lo forma un mínimo de 3 componentes, que eligen presidente y secretario (éste puede ser de fuera del patronato). Puede ser patrón toda persona física con capacidad de obrar y no inhabilitada para el ejercicio de cargos públicos. Deben actuar con diligencia y responden solidariamente por los daños que puedan generar.

                El protectorado. Órgano de la administración pública encargado de velar por el funcionamiento y consecución de los fines establecidos. Puede llegar a sustituir al patronato en determinados casos.

 

Extinción de la fundación.  Dice el Art. 31. La fundación se extinguirá:

Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.

Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio art. 29 y 30.

Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.

Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.

Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Artículo 32. Formas de extinción.

1. En el supuesto del párrafo a del artículo anterior la fundación se extinguirá de pleno derecho.

2. En los supuestos contemplados en los puntos b, c y e art. anterior, la extinción requerirá acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado. Si no hay acuerdo del Patronato, o no lo ratifica el Protectorado, la extinción requerirá resolución judicial motivada, que podrá ser instada por el Protectorado o por el Patronato, según los casos.

3. En el supuesto del párrafo f del artículo anterior se requerirá resolución judicial motivada.

4. El acuerdo de extinción o la resolución judicial, se inscribirán en Registro de Fundaciones.

Artículo 33. Liquidación.

1. La extinción de fundación, salvo supuesto del art. 31.d, determinará apertura procedimiento de liquidación, que se realizará por el Patronato bajo el control del Protectorado.

 

                LA ASOCIACION

                El derecho de asociación viene recogido en la propia CE como uno de los derechos fundamentales de todo ciudadano. Así el art. 22:

1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

3. Las asociaciones constituidas al amparo de este art. deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.

4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas .. en virtud resolución judicial motivada.

5. Se prohiben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

                Todo ciudadano puede crear una asociación según los requisitos establecidos en el OJ.

La LO 1/2002 de 22/3 desarrolla este derecho.

               

Acuerdo de constitución.

1. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de 3 o + personas fís / jur   legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.

2. El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del art. 10.

3. Lo establecido en este art. se aplicará también para la constitución de federaciones, confederaciones y uniones de asociaciones

                Acta fundacional. art. 6: 1. El acta fundacional ha de contener:

a) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.

b) La voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta.

c) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del art. siguiente.

d) Lugar y fecha de otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus representantes en el caso de personas jurídicas.

e) La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.

2. Al acta fundacional habrá de acompañar, para el caso de personas jurídicas, una certificación del acuerdo válidamente adoptado por el órgano competente, en el que aparezca la voluntad de constituir la asociación y formar parte de ella y la designación de la persona física que la representará; y, en el caso de las personas físicas, la acreditación de su identidad. Cuando los otorgantes del acta actúen a través de representante, se acompañará a la misma la acreditación de su identidad.

                Estatutos. art. 7: 1. Los Estatutos deberán contener los siguientes extremos:

a) La denominación.

b) El domicilio, así como el ámbito territorial .. actividades.

c) La duración, cuando .. no se constituya por tiempo indefinido.

d) Los fines y actividades .. precisas.

e) Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación .. asociados y las clases de éstos. .. consecuencias del impago cuotas ..

f) Los derechos y obligaciones de los asociados y.. de cada una de sus distintas modalidades.

g) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático ...

h) Los órganos de gobierno y representación, su composición, reglas y procedimientos .. elección y sustitución .. miembros, atribuciones, duración cargos, causas cese, forma deliberar, adoptar y ejecutar acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos y requisitos para que los órganos queden constituidos, y asociados necesarios para poder convocar sesiones de órganos gobierno o proponer asuntos en orden día.

i) El régimen de administración .., así como fecha de cierre ejercicio.

j) El patrimonio inicial y recursos de los que se podrá hacer uso.

k) Causas disolución y destino patrimonio en tal supuesto, que no desvirtuará su carácter no lucrativo

2)- también podrán contener otras disposiciones lícitas que promotores consideren, siempre que no se opongan a leyes ni contradigan los principios asociación

3)- El contenido de los Estatutos no podrá ser contrario al OJ.

 

Inscripción Rgtro. art. 10:

1. Las asociaciones reguladas en la presente Ley deberán inscribirse en Registro, a efectos publicidad.

                Régimen y órhanos.  art. 11. Régimen de las asociaciones.

1. El régimen constitución e inscripción, lo establece esta LO y ...

2. En cuanto a su régimen interno, funcionamiento según sus Estatutos (no contradecir LO ...)

3. La Asamblea General es órgano supremo gobierno, integrado por asociados, que adopta sus acuerdos por ppio mayoritario o democracia interna y deberá reunirse, al menos, 1 vez año.

4. Existirá un órgano de representación que gestione y represente los intereses asociación, según directivas Asamblea General. Sólo podrán integrarlo asociados.

Para ser miembro órganos representación, al margen establezcan Estatutos, será indispensable: mayor edad, en pleno uso derechos civiles y no incurso en motivos incompatibilidad legales.

5. si miembros órganos representación recibir retribuciones según cargo, deberán constar en Estatutos y cuentas anuales aprobadas en asamblea.

art. 12. Régimen interno.

Si los Estatutos no dicen otra cosa el régimen interno será:

a) Las facultades de órgano representación se extenderán .. a actos propios de finalidades asociación, siempre que no requieran, conforme a Estatutos, autorización expresa de Asamblea Gral.

b) Sin perjuicio art. 11.3, la Asamblea Gral se convoca por órgano representación, con carácter extraordinario, cuando lo solicite un nº asociados no inferior al 10%.

c) La Asamblea Gral se constituirá válidamente, previa convocatoria efectuada 15 días antes reunión, cuando concurran a ella, 1/3 asociados, y su presidente y secretario serán designados al inicio reunión.

d) Los acuerdos de Asamblea Gral se adoptarán por mayoría simple de presentes o representadas, cuando los votos afirmativos superen a negativos. No obstante, requerirán mayoría cualificada, los votos afirmativos superen la mitad, los acuerdos relativos a disolución asociación, modificación Estatutos, disposición o enajenación B y remuneración miembros órgano representación.

                Disolución. art. 17:

1. Las asociaciones se disolverán por causas Estatutos y.. por voluntad asociados expresada en Asamblea Gral convocada al efecto, así como por causas art. 39 CCv  y por sentencia judicial firme.

2. En todos los supuestos deberá darse al patrimonio el destino previsto en Estatutos.

Liquidación. art. 18:

1. La disolución abre período liquidación, hasta su fin la entidad conserva su personalidad jurídica.

2. Los miembros órgano representación en momento disolución se convierten en liquidadores, salvo que Estatutos digan otra cosa o los designe la Asamblea Gral o juez que acuerde la disolución.

3. Corresponde a los liquidadores:

a) Velar por integridad patrimonio.

b) Concluir operaciones pendientes y efectuar nuevas, precisas para liquidación.

c) Cobrar los créditos de la asociación.

d) Liquidar patrimonio y pagar a acreedores.

e) Aplicar bienes sobrantes a lfines previstos por Estatutos.

f) Solicitar la cancelación asientos en Registro.

4. En caso de insolvencia asociación, el órgano representación o los liquidadores han de promover inmediatamente el procedimiento concursal ante el juez competente.

                ASOCIADOS

                Derechos.  art. 21: Todo asociado ostenta los siguientes derechos:

a) participar actividades y órganos gobierno y representación, derecho voto, asistir Asamblea Gral ..

b) ser informado de composición órganos gobierno / representación, cuentas y desarrollo actividad

c) ser oído previamente adopción medidas disciplinarias contra él y a ser informado hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que imponga la sanción.

d) A impugnar acuerdos de órganos asociación que estime contrarios a ley o Estatutos.

art. 22. Deberes asociados.

a) Compartir finalidades asociación y colaborar para su consecución ..

b) Pagar cuotas, derramas y otras aportaciones que, según Estatutos, puedan corresponder ..

c) Cumplir resto obligaciones que resulten de estatutos ..

d) Acatar y cumplir acuerdos válidamente adoptados por órganos gobierno representación ...

 

 

                Responsabilidad  En virtud del art. 1911 CCv, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. Así el art. 15:

Rpdad de las asociaciones inscritas.

1. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

2. Los asociados no responden personalmente de deudas asociación.

3. Los miembros o titulares de los órganos gobierno y representación, y personas que obren en nombre de la asociación, responderán ante ésta, ante asociados y ante 3º por daños y deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes.

4. Estas personas responderán civil y administrativamente por actos y omisiones realizados en ejercicio funciones, y por acuerdos que hubiesen votado, frente a 3º, a la asociación y asociados.

5. Cuando rpdad no pueda ser imputada a miembro o titular órganos gobierno representación, responderán todos solidariamente por actos y omisiones de apartados 3 y 4., a menos que acreditar que no participó en aprobación y ejecución o que expresamente se opusieron a ellas.

6.    La responsabilidad penal se regirá por leyes penales.

 

 

2. EL DERECHO SUBJETIVO

 

 

                Las relaciones jurídicas (RJ) consisten, en un sentido amplio, en aquellas relaciones entre particulares reguladas por el derecho o que produzcan efectos jurídicos. Las relaciones jurídicas se dan entre 2 partes, creándose un binomio antitético: facultad de exigir / facultad de cumplir.

 

                Tipos de relación jurídica

                Clasificaciones se pueden realizar muchas, pero la doctrina ha venido estableciendo tradicionalmente las siguientes:

A)- Obligatorias: supuestos en los que, por responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.

B)- Jurídico-reales: basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, y se encontrarían presididas por el derecho a la propiedad (el derecho más importante, y del que derivan el resto de D. Reales) en cuya virtud una persona goza de un dominio total de cualquier bien que el OJ garantiza erga omnes

C)- Familiares: situaciones de especial conexión entre las personas que el OJ regula atendiendo a criterios de ordenación social general para garantizar un marco normativo a la familia.

D)- Hereditarias o sucesorias: las conectadas con la herencia y con personas implicadas: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus relaciones con los demás.

 

                Estructura básica de la relación jurídica

La referencia doctrinal a la estructura de la relación jurídica pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella. Sobre tales bases, pueden distinguirse:

1)- SUJETOS: dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, el componente personal es estructuralmente necesario. Estas relaciones se dan entre personas, confrontadas en 2 partes, con posiciones diferentes:

a)- Sujeto activo: la persona que tiene derecho a algo y que, por ello, inicia el acto de reclamación de sus derechos, es decir, poner en marcha la situación de poder en que se encuentra.

b)- Sujeto pasivo: se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o dar cumplimiento al derecho de cualquier otra persona

                               La posición de sujeto activo o pasivo de cualquier relación jurídica puede ser desempeñada por una o varias personas. En el primer caso, la situación de titularidad es, por tanto, individualmente identificable, en cambio, la existencia de varias personas en la posición de sujeto activo o pasivo significa la entrada en juego de las situaciones de cotitularidad.

2)- OBJETO: la realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva, de tal manera que el substrato característico de la relación jurídica acaba coincidiendo con el sector de la realidad social analizado. Por ejemplo en una compraventa el objeto sería la cosa sobre la que recaen los derechos reales

3)- CONTENIDO: conjunto de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario, de deber.

La situación de poder, en sentido amplio, implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La expresión antonomásica de la situación de poder viene representada por el derecho subjetivo, pero también por cualquier otra posición que otorgue a su titular la capacidad de ser respetado por otra persona, aunque técnicamente no merezca la calificación de derecho subjetivo, como las facultades o las potestades.

La situación de deber implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier persona.

 

                Deber jurídico

                La idea de deber jurídico es más amplia que la de derecho subjetivo pues existen determinados deberes que pueden ser impuestos por el OJ, como por ejemplo el deber de pagar impuestos, etc., mientras que los derechos subjetivos implican deberes jurídicos en tanto el sujeto los acepta por propia voluntad.

                Doctrinalmente suele distinguirse entre:

A)- DEBERES LEGALES O NORMATIVOS: conductas activas u omisivas de generalizada observancia por ser impuestas por el OJ de forma cautelar o preventiva. La razón de imponer tales conductas puede atender al beneficio del interés público general o a la protección concreta de otra persona en caso de que se produzca el supuesto de hecho en cuestión. Naturalmente el incumplimiento tales deberes legales genera la eficacia sancionadora de la norma o el nacimiento de 1 derecho subjetivo

B)- DEBERES JURÍDICOS STRICTU SENSU: describe el aspecto pasivo de la RJ y, por tanto, la contrafigura del poder concreto en que consiste el derecho subjetivo. Así pues, suponen el conjunto de conductas que han de desplegar las personas a consecuencia de la existencia de derechos subjetivos ostentados por otras personas con las que se encuentran o puedan encontrarse vinculadas (contratos, accidentes, ..). Estos deberes pueden subdividirse en:

1)- Deberes particulares: nacidos de situaciones jurídicas que vinculan a una persona a desplegar una conducta determinada a favor de otra

2)- Deber general de respeto o abstención: implica el respeto de los derechos ajenos que tienen eficacia erga omnes

                               Estas subcategorías son paralelas a la subdivisión de los derechos subjetivos en absolutos o generales y derechos relativos.

 

                Los derechos subjetivos

                El OJ se compone por el conjunto de las reglas establecidas para la organización de la convivencia en comunidad, produciéndose al mismo tiempo la conversión de las relaciones sociales en relaciones jurídicas. Con ese fin, las NJ ordenan a los particulares, individualmente considerados y en cuanto miembros de los colectivos sociales, así como a los poderes públicos, la observancia de los comportamientos (activos o pasivos omisivos) considerados necesarios o adecuados para mantener la organización social. Ahora bien, el OJ no persigue asfixiar la libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y garantías para que esa libertad de decisión personal pueda ser ejercitada, al mismo tiempo, establece los criterios de resolución de los conflictos que irremediablemente surgen cuando se vive en sociedad.

                El derecho subjetivo es l derecho que tiene un sujeto que le da unas acciones sobre los demás. En otras palabras es la situación de poder concreto otorgada por el OJ a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses dignos de protección. Todo derecho subjetivo significa la facultad a exigir de otro sujeto un deber jurídico. Para que 1 sujeto posea un derecho subjetivo necesariamente debe de haber otro que tenga un deber jurídico respecto aquél. Por ejemplo, si yo poseo derecho a la intimidad los demás sujetos tienen el deber de no entrometerse en dicha intimidad. Ese poder que el Ordenamiento jurídico otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios intereses, se conoce técnicamente con el nombre de derecho subjetivo

 

                Las facultades

La idea de derecho subjetivo constituye un concepto unitario que, dentro del poder concreto que otorga, se compone unas posibilidades de actuación que, muchas veces, son susceptibles de distinción y de utilización separada por su titular. A tales posibilidades se les conoce, técnicamente, con el nombre de facultades.

Por tanto, las facultades son de menor amplitud objetiva que el derecho subjetivo en el que se integran y, generalmente, se han de considerar dependientes de la vida del propio derecho subjetivo matriz. Sin embargo, la mayor parte de las facultades pueden independizarse del derecho subjetivo matriz una vez constituido y generar un nuevo derecho subjetivo derivado que tendrá un menor alcance o un contenido menor. En demostración de ello, la doctrina recuerda que la facultad de goce del propietario puede dar lugar al nacimiento del derecho de usufructo, derechos subjetivo propiamente dicho distinto al de propiedad.

 

                Las potestades

El derecho subjetivo se consiste en el poder otorgado a la persona para satisfacer sus propios intereses. Esto implica un poder de función o carácter individual fundado en la idea liberal de que nadie está en mejores circunstancias que uno mismo para decidir lo más conveniente a sus intereses, de manera que si cada uno consigue lo mejor para sí se conseguirá tb el bienestar general por la suma de los bienestares individuales.

Potestad: poder concedido por el OJ a una persona individual para que lo ejercite en beneficio de los intereses de otra u otras personas.

 

                Tipos de derechos subjetivos

                Tipologías hay muchas, pero en general se ha diferenciado en función de:

A)- Según el CONTENIDO:

                1)- DS PATRIMONIALES: otorga a su titular un ámbito de poder valorable en dinero. Este tipo encuentra fundamento en las propias necesidades de índole material del individuo y, por tanto, reflejan su situación económica.

2)- EXTRAPATRIMONIALES: representan ámbitos de poder de la persona reconocidos o atribuidos por el OJ en atención a razones distintas a las económicas. Ejemplo: los D. de la personalidad. La naturaleza extrapatrimonial no significa que, en caso de lesión, la consiguiente reparación no pueda traducirse en indemnizaciones de carácter patrimonial.

B)- Según el SUJETO OBLIGADO:

                1)- GENERALES ó absolutos: cuando otorga a su titular un ámbito de poder que con carácter general debe ser respetado y reconocido por todos. Ahora bien, la absolutividad de este tipo de derechos se refiere al sujeto pasivo y no al contenido del derecho pues no hay derechos ilimitados

                2)- RELATIVOS o particulares: aquellos que conceden al titular la posibilidad de exigir a cualquier otra persona (in personam), pero no a los demás, el hacer de una conducta determinada.

C)- Según tipo de situación de poder reconocido:

1)- PRINCIPALES: cuando la pervivencia de un derecho subjetivo depende de la existencia o no de otro derecho subjetivo que le sirve de soporte o fundamento, el primero de ellos se denomina accesorio respecto del derecho principal.

2)- ACCESORIOS: el ejemplo más claro de derecho accesorio sería el de la hipoteca, que depende del cumplimiento o no de la obligación con ella garantizada (normalmente préstamo de dinero). La transmisión o extinción del derecho principal comporta paralelamente la misma consecuencia para el derecho accesorio.

 

                Adquisición o nacimiento de los derechos subjetivos

                El nacimiento de un derecho subjetivo, en general, coincide con un hecho o acto que las NJ consideran como motivo determinante del nacimiento del derecho.

Entre los hechos con relevancia jurídica a considerar se encuentra en primer lugar el nacimiento de la persona, que determina de forma automática su derecho a la vida, a la integridad física y moral, al nombre..., derechos todos ellos de la personalidad. Por el contrario, el mero hecho de nacer no otorga a la persona derecho patrimonial alguno propiamente dicho. Si el nacido es propietario de una finca, por ejemplo, por habérsela dejado en herencia uno de sus abuelos, el nacimiento es un mero presupuesto de la transmisión hereditaria.

Otros hechos en sí mismos considerados darán lugar al nacimiento de una nueva RJ hasta ahora inexistente y, por ello, al entramado de derechos y deberes entre las personas implicadas en éstos..

Técnicamente, es necesario confrontar las diversas formas de adquisición de los derechos subjetivos. Así se diferencia entre:

A)- ADQUISICIÓN ORIGINARIA: cuando la titularidad del derecho coincide con el propio nacimiento del derecho, no existe ningún titular anterior. Esto es, el derecho es ex novo no se funda en transmisión alguna, se adquiere en origen.

B)- ADQUISICION DERIVATIVA: el titular cede o transmite su derecho a otra persona (nuevo titular), quien pasará a ostentarlo a causa de dicha transmisión. Según ello, el nuevo titular ocupa la misma posición jurídica que tenía el anterior y, por ello, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en iguales condiciones y circunstancias. Ahora bien, los derechos subjetivos se encuentran compuestos por diversas facultades que pueden configurarse como separables o inseparables. En caso de facultades susceptibles de utilización por separado, el derecho subjetivo en cuestión podrá transmitirse íntegramente o, en cambio, limitar la transmisión a algunas de las facultades que lo componen. Así:

a)- TRASLATIVA: se transmite a otro quien adquiere el derecho tal y como era ostentado con anterioridad por su titular transmitente. Por ejemplo, venta de 1 propiedad, este derecho es igual

b)- CONSTITUTIVA: el titular trasmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho, que se constituye mediante la transmisión parcial del derecho subjetivo: por ejemplo, el propietario de un bien constituye un usufructo a favor de otra persona, los derechos ya no son iguales que anteriormente al NJ

 

                Modificación de los derechos subjetivos

                Los derechos subjetivos pueden ver modificada su situación, de tal manera que las modificaciones que puede sufrir pueden ser:

1)- MODIFICACIÓN SUBJETIVA: cambia el titular de tales derechos. Así manteniendo el derecho subjetivo su naturaleza y condiciones, el titular pasa a ser una persona distinta a la que anteriormente era titular del mismo derecho. Por ejemplo, el derecho de propiedad referido a un BM puede pasar de una persona a otra en virtud de compraventa, donación, sucesión, etc. El fondo de la cuestión consiste en que, en cuanto otorgan un determinado poder concreto a su titular, los derechos subjetivos son transmisibles de forma general, de tal manera que su titular puede transferir su posición de poder a otra persona por motivos diversos.

                               En atención al sujeto titular se diferencia entre transmisión:

A)- Sucesión inter vivos: se trata de relaciones jurídicas que suponen el cambio de titularidad de un determinado derecho subjetivo entre personas que actúan en vida. Por ejemplo, traspaso propiedad ..

B)- Mortis causa: supone que el nuevo titular del derecho subjetivo accede a tal condición por haber fallecido el anterior titular.

                               También puede ocurrir que la transmisión sea:

1)- Transmisión gratuita: cuando el titular del derecho subjetivo cede o transmite a otra persona su titularidad sin contraprestación alguna

2)- Transmisión onerosa: existe contraprestación en la transmisión

                               La sucesión o transmisión puede ser:

                a)- Sucesión particular: la transmisión a título particular se da cuando un determinado derecho subjetivo es objeto de cambio de titular

b)- Sucesión universal: cuando el objeto de la transmisión viene representado por un conjunto plural de derechos subjetivos o de relaciones jurídicas que se consideran agrupadas, bien por la ley o por los particulares. Si bien “nunca” se traspasan “todos” los derechos subjetivos pues los personalísimos son intransmisibles, de forma que nunca podría hablarse con propiedad de sucesión universal, aunque expositivamente se haga.

2)- MODIFICACIÓN OBJETIVA ó SUBROGACIÓN REAL: durante su vida un derecho subjetivo puede sufrir modificaciones relativas al objeto sobre el que recae, aunque el derecho en sí mismo considerado no pierda su identidad y sea considerado el mismo. Tales modificaciones pueden ser cuantitativas o bien cualitativas, sin que lleguen a determinar el nacimiento de un nuevo derecho. Así, por ejemplo, constituirá una modificación CUANTITATIVA la elevación de una renta a pagar por el arrendatario. La modificación CUALITATIVA puede venir determinada por diversas circunstancias, pero sobre todo por la intervención del legislador o de los poderes públicos: una huerta colindante con la ciudad pasa a ser suelo urbanizable. El problema se agrava cuando la modificación objetiva del derecho es de tal naturaleza que desaparece la identidad entre el objeto originario y el renovado, aunque éste sea causa de aquél. Así sucede cuando, por destrucción física del objeto, éste ha de entenderse sustituido por la indemnización o el pago correspondiente, o cuando por enajenación o transmisión del derecho muta su naturaleza. El cambio sustancial del objeto del derecho supone en la mayor parte de los casos la pérdida del derecho subjetivo para su titular y el nacimiento de una nueva situación jurídica. Ahora bien, a veces, la sustitución del objeto del derecho por otro distinto no significa que el titular pueda desentenderse de los derechos que otras personas tuvieran sobre el objeto originario. Por consiguiente, se entiende que el nuevo objeto sustituye al originario en la misma posición que ocupaba éste respecto de personas distintas del titular. Esta casuística se conoce técnicamente como subrogación real, y consiste en sustituir el objeto sobre el que recae una determinada afectación por otro distinto, en protección de los derechos de terceros. En otras palabras, se subroga (ocupa la posición de)

 

                Extinción derechos subjetivos

Los derechos subjetivos se extinguen o agotan por múltiples motivos. En general, la extinción o pérdida de los derechos subjetivos depende en gran medida del objeto del derecho. En dicha línea, suele ser frecuente reservar la palabra EXTINCION para la desaparición del derecho en sí mismo considerado, mientras que la PERDIDA vendría a significar que la titularidad del derecho pasa o se transmite a otro sujeto.

Respecto de la pérdida del derecho, cabe afirmar que se da cuando es transmitido a cualquier otra persona, sea cual sea la circunstancia o causa que sirve de base a dicha transmisión. Por tanto, el derecho lo ha perdido su titular pero no se ha extinguido en cuanto lo ostenta otra persona distinta.

Desde el punto de vista del titular, adquiere importancia la propia pervivencia de la persona, pues evidentemente la muerte extingue la personalidad y el derecho de que era titular se transmitirá o no según su naturaleza.

Es igualmente obvio que una persona o sujeto de derecho no puede ostentar posiciones o titularidades antagónicas sea cual fuere la relación jurídica o el derecho subjetivo de que se trate. Nadie puede ser, simultáneamente, acreedor y deudor de sí mismo y por ello semejante situación provoca la extinción de las obligaciones por CONFUSION DE DERECHOS.

                Respecto a la RENUNCIA DE DERECHOS SUBJETIVOS, si el derecho subjetivo es un poder que se ostenta para satisfacer los propios intereses, es posible renunciar a él. La renuncia de derechos sólo puede plantearse respecto de los derechos subjetivos propiamente constituidos, los aún no nacidos no pueden ser objeto de renuncia por no considerarse patrimonio de su titular. Ni las potestades ni las facultades pueden ser objeto de renuncia pues son inseparables del derecho subjetivo en que se encuentran integradas.

Según el art. 6.2 CCv la renuncia de derechos solamente es válida cuando no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a terceros. El OJ configura algunos derechos subjetivos como irrenunciables atendiendo a las causas citadas. La noción orden público es confusa y difícil de precisar, pero básicamente se refiere a la necesidad de lograr la paz social y ciudadana y a los valores fundamentales del OJ. La contemplación de los intereses de terceros como límite es un principio extraído de la multiplicidad de supuestos en que las personas deciden privarse de sus bienes para evitar que sus acreedores encuentren bien con los que cobrar las deudas.

 

3. EL OBJETO DE LOS DERECHOS                                      

 

 

                Los frutos

                Los frutos se definen como todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa sin perder su propia individualidad y sustancia. Los frutos de una cosa corresponden al propietario de la cosa principal (o fructífera) o al que la disfruta en base a un usufructo.

                El CCv no los define propiamente, si bien le legislador sí que estableció, los clasificó en Art. 354 y ss. CCv:

1)- FRUTOS NATURALES: son .. las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales. (los árboles, flores, etc. naturales, sin intervención humana)

2)- FRUTOS INDUSTRIALES: .. los que producen los predios de cualquier especia a beneficio del cultivo o del trabajo. (con intervención humana: una lechuga, ..)

3)- FRUTOS CIVILES: .. el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

 

                Características principales de los frutos

La descripción legal de los frutos permite deducir una serie de características propias de éstos:

1)- Los frutos son bienes que naciendo de una cosa concreta llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en que son separadas de la cosa matriz.

2)- Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral seguirá siendo tal, ..)

3)- Los frutos tienen carácter accesorio respecto de la cosa matriz, que en adelante puede seguir produciendo otros frutos, si el propietario de la misma lo considera conveniente

4)- El factor tiempo influye notoriamente. No parece necesario exigir a los frutos carácter periódico alguno, sea en sentido estricto (todos los meses, años...) o amplio (habitualidad en su producción), en definitiva una cosa fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de su propietario

 

                Otras características de las cosas / bienes

                Pueden ser también:

A)- BIENES / COSAS:

                1)- CONSUMIBLES: el art. 337 CCv establece como consumibles .. aquellos (bienes) de que no puede hacerse uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman .. Así, son consumibles las que utilizadas conforme a su destino desaparecen porque al usarlas se agotan o destruyen, o porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan siendo íntegras

2)- INCONSUMIBLES: recurriendo a la técnica de la contraposición del CCv serán los demás.

B)- BIENES / COSAS:

                1)- FUNGIBLES: aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes, contempladas según sus características genéricas: por ejemplo, el dinero o un libro. Al acreedor le es indiferente que el deudor le devuelva los mismos billetes u otros distintos, con tal de que cumpla la prestación.

2)- INFUNGIBLES: los que se encuentran identificados en cualquier relación jurídica atendiendo a sus características propias que no se dan en el resto de bienes de la misma categoría (un ejemplar de un libro firmado por su autor, un cuadro determinado, etc.)

C)- BIENES / COSAS:

                1)- DIVISIBLES: Físicamente cualquier cosa es divisible. Jurídicamente una cosa es divisible cuando las partes resultantes de la división tienen la misma función que el todo (1 tronco de leña, ..)

                2)- INDIVISIBLES: si la división de las cosas originan componentes que por sí mismas no desempeñan la misma función que realizaba la cosa matriz, aunque esas partes tengan gran utilidad o incluso un alto valor en el mercado (1 coche, 1 PC, ..)

 

                Bienes y cosas - Género y especie

El CCv español parece emplear como sinónimas las expresiones “cosas” y “bienes”, si bien la identidad entre ambos conceptos no es completa: en principio, las cosas, son objetos materiales, mientras que los bienes, serán cualesquiera componentes del patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crédito). Doctrinalmente, es mayoritaria la utilización del término “cosa” para identificar las materias objeto de estudio del presente capítulo. Sin embargo, en rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las cosas.

No obstante ello, doctrinalmente se rechaza la idea de identificar los bienes con los derechos. El bien es el objeto sobre el que recae el derecho. Los derechos, por consiguiente, no son bienes. Los bienes tienen interés para el Derecho en cuanto resulten susceptibles de apropiación o de atribución a una persona determinada (física o jurídica), pues, evidentemente, las cosas materiales, incluso las más importantes como el sol, el aire, la lluvia, etc., que por principio son de uso común y generalizado, no constituyen un bien autónomo. Ello no quiere decir que no existan previsiones normativas que las protejan, sino que no son adecuadas para constituir el objeto de relaciones jurídicas.

 

                Bienes materiales (BM) e inmateriales (BI)

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es la más importante pues el régimen jurídico es diverso.  El CCv establece que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles (art.333)

Los bienes inmuebles, sobre todo la tierra propiamente considerada, han sido tradicionalmente los bienes por excelencia. Hoy el diferente trato normativo entre bienes inmuebles y muebles se sigue justificando básicamente por la mayor identificabilidad de los BI, su perdurabilidad y su menor número, lo que facilita las relaciones jurídicas recayentes sobre ellos.

La línea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el CCv haciendo una amplia enumeración de BI en su art. 334, para señalar seguidamente (artículo 335) que los bienes no comprendidos en ella han de considerarse como BM, así como en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuviesen unidos.

Es necesario, pues, diferenciar entre bienes inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía. Así:

1)- BI por naturaleza: el BI por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia de los seres humanos y, por consiguiente, de todo aquello que se encuentre unido de forma estable a la tierra, sea de forma natural o artificial (por incorporación). Según el CCv son BI:

a)- Los edificios, caminos y construcciones.

b)- Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.

c)- Las minas y las canteras.

d)- Las aguas, ya sean vivas (ríos, arroyos, etc.) o estancadas (lagos, lagunas, pantanos...)

Y también .. todo lo que esté unido a un inmueble de forma fija...

Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre BI por naturaleza y por incorporación, pues cualquier BM unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo...) era, antes de su incorporación, un BM “por naturaleza”. Otros autores, en cambio, consideran que el propio acto de incorporación transmuta la naturaleza del bien (que fue) mueble. Lo cierto es que los BI arrastran a su grupo, mutando incluso su naturaleza, a aquellos bienes que se incorporan al inmueble pasando a ser accesorios o complementarios del mismo.

2)- BI por incorporación; El art. 334.3 requiere que la unión se lleve a cabo .. de manera fija .., en el sentido que la agregación del BM con el inmueble no tenga carácter provisional o pasajero, de manera que no pueda separarse de él sin deterioro del objeto. Por tanto, no basta con la unión fija, sino que es necesaria una verdadera “incorporación” en sentido propio que impida una eventual separación sin daño o menoscabo para el propio BI o para el BM unido a él. En virtud de lo anterior, la doctrina española contemporánea ha pretendido incorporar al sistema jurídico el concepto de “parte integrante” y de “pertenencia” del BGB, según el cual las partes integrantes serían los elementos necesarios y esenciales de las cosas. Pero para nuestro Código la calificación de BI por incorporación no requiere atender a la esencialidad o necesariedad de las partes integrantes. Se establece con claridad que tiene naturaleza inmobiliaria todo lo que esté unido a un inmueble, siendo posible, por tanto, que lo incorporado sea esencial o connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario.

3)- BI por destino: las pertenencias.

Se trata de BM que por un acto de especial destinación se convierten en inmuebles para el OJ. El art. 334 califica como BM los siguientes:

a)- Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio o la heredad (antiguas fincas rústicas)

b)- Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble, rústico o agrario, industrial, comercial...

c)- Los palomares, colmenas y .. criaderos de animales o peces unidos a finca permanente.

d)- Los abonos destinados al cultivo “que estén en las tierras donde hayan de utilizarse”, aunque no hayan sido todavía utilizados para su destino característico.

e)- Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.

Se consideran generalmente “pertenencias” las cosas muebles que siendo corpóreos y distinguibles se destinan al servicio permanente de otra cosa principal, estableciéndose como requisitos básicos, los siguientes:

1)- Que exista una subordinación a otra, principal, para que ésta pueda cumplir, su propia función económica.

2)- Que la destinación de la cosa accesoria a la principal sea permanente o duradera

Esto es aplicable a inmuebles por destino, pero no porque éstos sean pertenencias (categoría desconocida por nuestro CCv) sino porque son conceptos clasificatorios paralelos, desarrollados por sistemas jurídicos distintos. En efecto, los BI por destino, en su propia denominación evidencian la subordinación de una cosa a otra y, por otra parte, el destino permanente (no indefinido o eterno)

 

4)- BI por analogía; según el CCv son BI las concesiones administrativas de obras públicas, las servidumbres y demás derechos reales sobre BI. Son bienes de naturaleza incorporal o derechos. Se les asimila a los BI a efectos de la aplicación de su régimen jurídico y así, por ejemplo, para ceder el usufructo sobre una finca se necesita la misma capacidad que para enajenarla.

 

Bienes muebles

Son aquellos susceptibles de apropiación no comprendidos en el art. 334. El CCv establece el criterio general de que tienen carácter mueble ..todos los (bienes) que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estuvieren unidos.. La diferencia entre BI y BM radica en que la unión de manera fija entre el BM y el BI origina un inmueble por incorporación si existe una verdadera adherencia o inseparabilidad, mientras que en caso contrario se tratará de un BM por existir una unión meramente pasajera o accidental.

El CCv considera como BM por analogía determinados derechos: las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias.

 

 

Concepto

Con el término patrimonio nos referirnos, en general, al conjunto de bienes y derechos, y en su caso de deudas, de una persona, o sencillamente, al conjunto de derechos de los que es titular una misma persona. En términos coloquiales y desde el punto económico, se entiende por Patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.

Sin embargo, para la mayoría de juristas, la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes o cosas en sí mismas consideradas sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, pues, el patrimonio debería identificarse con los derechos (y en su caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente apreciables, pertenecen a una persona

 

                Características

                El patrimonio se caracteriza por las notas siguientes:

1)- LEGALIDAD: es una creación del Derecho objetivo.

2)- INSTRUMENTALIDAD: La creación jurídica del patrimonio no se lleva a cabo caprichosamente, sino para la consecución de fines efectivos que es lo que provoca el nacimiento de sus distintos tipos

3)- AUTONOMÍA: autonomía a su independencia en el orden específico de la responsabilidad por deudas y significa la exclusión de posibles interferencias en este orden de un patrimonio respecto de otros. Al lado de casos en los que la autonomía y la independencia son totales hay otros supuestos en los que sólo es imperfecta o de segundo grado pues hay veces en que deudas de un patrimonio pueden hacerse efectivas sobre otro. Autonomía respecto otros conceptos.

4)- UNIDAD: respecto al conjunto de bienes / derechos que conforman al patrimonio en referencia a las deudas. El patrimonio es conceptuado como una unidad ideal, una universitas iuris, un modo lógico de aprehender la pluralidad de relaciones activas y pasivas. En este sentido es distinto de los elementos que lo componen. El patrimonio posee una identidad sustancial, cualquiera que sean los bienes que en él se hallen en un momento determinado. El Código Civil establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. La garantía del acreedor es el patrimonio de su deudor, no este o aquel bien. Como consecuencia del carácter ideal de la unificación los acreedores no se dirigirán contra el patrimonio, sino contra los singulares y concretos bienes que en él se encuentren.

5)- INTRANSMISIBILIDAD: El patrimonio en cuanto tal es intransmisible. Se podrán transmitir en mayor o menor grado, los bienes que lo componen, pero nunca aquél.

               

                Responsabilidad patrimonial universal

                El art. 1911 CCv establece uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico español: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, de lo cual se desprenden unos rasgos concretos respecto al patrimonio de una persona. Así:

1)- TRASCENDENCIA: en la actualidad no existe la llamada prisión por deudas, principio antiguo por el que el deudor que no hacía frente a sus deudas respondía personalmente con su libertad. Hoy la responsabilidad está limitada al ámbito económico / patrimonial, de forma que si un deudor no hacer frente a sus obligaciones se ataca exclusivamente su patrimonio, y en el caso de que en ese momento no posea activos patrimoniales se espera a que los tenga.

2)- SUBROGACION REAL (cambio): subrrogarse = ocupar la posición de. La subrogación puede ser:

                a)- Personal: una persona ocupa la posición jurídica que ostenta otra, en general la deudora.

                b)- Real: cambio de una cosa por otra (por ejemplo: producida la declaración de fallecimiento de una persona, si el declarado muerto vuelve tiene derecho a recuperar su patrimonio en la situación en que se encuentre en ese momento).

                En el caso de la subrogación real el bien subrogado no tiene por qué ser de la misma naturaleza que el primario. Por ejemplo si tenemos un crédito con garantía hipotecaria y la finca es expropiada, se incendia, etc. el seguro abonará la indemnización oportuna, en cuyo caso el bien objeto de hipoteca (la finca) cambia por por otro tipo de activo patrimonial (pts) pues no cabe la hipoteca de dinero. Pero aquí el régimen jurídico debe de cambiar pues el inicial crédito hipotecario no sirve para la nueva situación.

 

                Clases de patrimonio

                La doctrina, no la ley, ha creado la siguiente tipología patrimonial:

1)- PATRIMONIO PERSONAL: es aquel destinado a cubrir las necesidades básicas de la persona. Una persona puede no poseer bienes materiales pero siempre tiene sus derechos personalísismos y fundamentales en cuanto que es persona, motivo por el cual ya tiene un oatrimonio.

En el siglo XIX se populariza la teoría de que toda persona tiene un patrimonio y que todo patrimonio requiere la existencia de un titular, lo que permite hablar de patrimonio personal. Así el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de toda persona por el mero hecho de serlo, sin requerir atributo alguno. Esta idea parte de la base de que “la idea de patrimonio se deduce directamente de la de personalidad”.

2)- SEPARADO: viene definido por sus rasgos de excepcionalidad o por ser creación de la ley (principio de legalidad) en cuanto viene originado por la ley no por la voluntad de la persona. Los patrimonios separados más característicos  son:

 

a)- El patrimonio correspondiente al incapacitado que, a consecuencia y en dependencia de la oportuna sentencia, queda dividido en su caso en dos masas patrimoniales autónomas: la reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente y la reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado (o pródigo).

b)- La masa del concurso y de la quiebra, que constituye el grueso del patrimonio personal del concursado o quebrado, que pasa a ser un patrimonio en liquidación, gestionado por los síndicos del concurso o de la quiebra. Sin embargo, al concursado o quebrado le resta en todo caso el mínimo inembargable y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un “patrimonio menor“ cuya gestión y administración sigue siendo de su exclusiva competencia.

3)- COLECTIVO: su titularidad es de varias personas, físicas o jurídicas. Ejemplos de interés son la “sociedad de gananciales” y la comunidad hereditaria. Así:

a)- La “sociedad de gananciales” es una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio que se caracteriza por distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges y el patrimonio ganancial. Los primeros serían los bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o los adquiridos posteriormente a título gratuito (herencia, donación, etc.). El patrimonio ganancial o común estaría integrado por los bienes obtenidos por los cónyuges una vez casados, mediante su trabajo, profesión, oficio e industria además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de cada uno de ellos. Por consiguiente, la masa ganancial se considera patrimonio colectivo de ambos cónyuges frente al patrimonio privativo de cada uno de ellos.

b)- La comunidad hereditaria requiere que una pluralidad de herederos hayan aceptado la herencia, pero aún no hayan llevado a cabo la partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Bajo esta situación los herederos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia pero no podrán disponer de bienes concretos de la herencia, limitándose a administrarlos.

4)- INTERINO: se da cuando un conjunto de bienes / derechos se unifican debido a un fin que tienen que cumplir de forma transitoria. Por ejemplo, cuando en la declaración de ausencia legal respecto de una persona se bloquea “su patrimonio” hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. En algunos casos el ausente (voluntario en la mayoría de estos casos), puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentre. Por lo cual este último es su verdadero “patrimonio personal”, administrado y poseído por el mismo, pasando el anterior patrimonio a ser un patrimonio separado de carácter interino

 

                Contenido del patrimonio

Con el término patrimonio solemos referirnos, en general, al conjunto de bienes y de derechos, y en su caso de deudas, de una persona, o sencillamente, al conjunto de derechos de los que es titular una misma persona. En términos coloquiales y desde el punto económico, se entiende por Patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.

Sin embargo, para la mayoría de juristas, la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes o cosas en sí mismas consideradas sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, pues, el patrimonio debería identificarse con los derechos (y en su caso, obligaciones) evaluables económicamente que pertenecen a una persona. Desde este punto de vista el patrimonio sería simultáneamente una “universalidad de derecho” (en cuanto que el concepto deriva del propio sistema jurídico y no de la voluntad concreta de alguna persona de agrupar un conjunto de bienes) y una “universalidad de derechos” subjetivos de contenido económico agrupados en atención al titular de todos ellos. De todo esto puede deducirse que cualesquiera derechos subjetivos, posiciones jurídicas, facultades, prerrogativas, etc. que carezcan de  contenido económico directo y concreto deberán excluirse de la noción de patrimonio. Así, en relación con la posición de la persona habría de excluir la noción de patrimonio de la capacidad jurídica y de obrar, de la nacionalidad, de la vecindad, del domicilio, etc., en cuanto que en sí mismos son atributos de la personalidad que carecen de entidad económica concreta aunque de ellos se deriven derechos subjetivos concretos y, en general, la propia capacidad patrimonial de la persona para llegar a ser titular de derechos subjetivos patrimoniales.

Esta conclusión, aunque generalmente aceptada, resulta paradójica: los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden integrar el patrimonio. El patrimonio pues, es una “universalidad de derecho” y una “universalidad de derechos”.

 

                Bienes y cosas

                El CCv español parece emplear como sinónimas las expresiones “cosas” y “bienes”, si bien la identidad entre ambos conceptos no es completa. En principio las cosas son objetos materiales mientras que los bienes son cualesquiera componentes del patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas, derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crédito). Doctrinalmente, es mayoritaria la utilización del término “cosa” para identificar las materias objeto de estudio del presente capítulo. Sin embargo, en rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las cosas.

                Respecto a los bienes y cosas:

1)- No existe una distinción clara en el CCv. Él mismo establece en Art. 333: .. todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran bienes muebles o inmuebles 

2)- Deben de tener un valor económico. Se excluyen aquellas cosas / bienes no valorables económicamente (derechos de la personalidad, ..)

3)- Bienes inmateriales: se presenta como categoría distinta de las cosas y derechos. Hay supuestos en los que el hombre obtiene una utilidad que es apreciada y protegida por el Derecho de algo que ni es cosa material ni derecho. Por ejemplo una obra literaria o un invento industrial. En esta noción se incluyen gran número de bienes, objeto de regímenes jurídicos diversos y entre los que caben destacar:

a)- Las obras del ingenio: las creaciones de la inteligencia se plasman en realidades materiales (libro, máquina...) pero el derecho protege específicamente la creación.

b)- Las energías: las energías que se hallan en la naturaleza (solar, térmica, nuclear...)  se convierten en bienes en el sentido jurídico cuando el hombre las utiliza y explota por procedimientos que descubre o inventa porque es cuando producen utilidad para el mismo.

c)- El Trabajo: el desarrollo económico moderno ha puesto de manifiesto el importante valor económico que poseen los servicios, entendidos como prestaciones de hacer o como despliegue de la energía humana.

4)- La ley habla de cosas que están fuera del comercio de los hombres. Hay dos categorías: RES IN COMMERCIO, susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas privadas (propiedad, compra, usucapión) y RES EXTRA COMMERCIUM, fuera totalmente del tráfico patrimonial, son las de dominio público.

5)- Los bienes de dominio público: existen una serie de bienes que por su importancia y por estar destinados al uso común o público han sido excluidos de la “mano privada” quedando sometidos a un régimen especial  denominado genéricamente dominio público. Según el artículo 338 CCv son bienes de dominio público:

a)- Los destinados al uso público, como caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas y análogos.

b)- Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras no se otorgue su concesión.

De otra parte, también engrosan esta categoría los caminos provinciales y vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, paseos y obras públicas de servicio general costeadas por pueblos o provincias.

Ahora bien, las entidades públicas también pueden ser titulares de bienes sometidos al régimen genérico de propiedad privada. En tal sentido dispone el CCv que son de propiedad privada los bienes patrimoniales del Estado, la provincia, el Municipio y las CCAA.

 

4. EL NEGOCIO JURIDICO

 

               

La autonomía privada o de la voluntad significa que las partes son libres para obligarse. En el derecho privado la mayoría de normas jurídicas tienen la caracterización de dispositivas, es decir, que las propias partes las establecen con total libertad, y en defecto de lo que acuerden las partes se aplican con carácter supletorio los compendios de leyes privadas (LAU, CCv, código comercio, ..). Por el contrario, la normas de derecho público son imperativas, de obligado cumplimiento y establecidas previamente por el legislador.

                En nuestro ordenamiento jurídico privado la idea de autonomía privada se encuentra recogida en el art. 1255 CCv, que establece .. los contratantes pueden establecer los pactos, condiciones y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral ni el orden público.., afrimando más adelante que .. las obligaciones nacidas de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos .. De tal forma la autonomía privada es un poder del individuo que le permite el gobierno de su esfera jurídica y cuyos cauces generales de realización pueden encontrarse en: el patrimonio, el derecho subjetivo, el NJ

                Respecto a la automonía privada el orden social establece que ésta no sea absoluta, señalando unos límites equilibrados que establecen una amplitud y limitación proporcionales y compatibles con su fin básico. Dichos límites se concretan en:

A)- LIMITE LEGAL: las leyes imperativas a aplicar en determinadas situaciones que el legislador considera como no desplazables a la regulación privada (compraventa, arrendamiento, ..)

B)- LA MORAL: equivale a las buenas costumbres, la recto proceder, etc. siempre según la época y lugar concreto pues ses cambiante

C)- ORDEN PUBLICO: El TS lo identifica con los principios jurídicos, políticos, morales, económicos, .. obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y época concreta.

El NJ (NJ)

El CCv no establece una definición concreta del NJ pero tradicionalmente la doctrina ha venido definiéndolo como toda declaración de voluntad dirigida a producir unos determinados efectos jurídicos. La voluntad de las partes determina el comportamiento y los efectos jurídicos. Ello según el art. 1255 CCv:.. los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

 

                Elementos del NJ

                La tradición escolástica afirma la existencia de 3 tipos de elementos en los NJ:

1)- ESENCIALES: aquellos que deben integrar necesariamente el NJ para que se considere válido (requisitos mínimos exigidos por la ley) y eficaz (posibilidad de que produzca efectos jurídicos) para las partes. Son: la voluntad o consentimiento, el objeto y la causa. (art. 1261: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1)- Consentimiento de los contratantes. 2)- Objeto cierto que sea materia del contrato 3)- Causa de la obligación que se establezca)

                El art. 1278 CCv  (Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez) establece la libertad de forma de los NJ, salvo determinadas excepciones: requiere de escritura pública la hipoteca, la donación de BI, etc. (art. 1280). En estos casos la forma pasaría a configurarse como un elemento esencial.

                Por otra parte, existen NJ que no se perfeccionan hasta que no produce la traditio de la cosa, como en el contrato de depósito (art. 1758: Se constituye el contrato de depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla). En este caso la entrega también devendría elemento esencial.

2)- ACCIDENTALES: son la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones accesorias que por propia y expresa voluntad de las partes pueden integrar el NJ. Son accesorios en el sentido de que no se requieren forzosamente para constituir el NJ, pero cuando las partes acuerdan someter el NJ a alguno de estos elementos su importancia adquiere una preminencia total ya que condicionan la eficacia del NJ

3)- NATURALES: circunstancias, datos técnicos o características del NJ que la ley considera integrados en él, salvo que las partes los excluyan. Hay autores que los consideran totalmente intrascendentes, pero la jurisprudencia muchas veces se refiere a ellos. Por ejemplo, un contrato de depósito es gratuito por naturaleza (por amistad, ..), si las partes pactan una retribución por esa custodia pueden hacerlo, pero entonces de elemento natural pasa a ser esencial.

 

                Clases de NJ        

                Clasificaciones hay muchas. Así:

1)- Inter vivos: regulan las relaciones jurídicas de una persona, dos o más, durante su vida (todos los contratos)

2)- Mortis causa: regulan las relaciones jurídicas de una persona después de su fallecimiento (el testamento). Estos generalmente son unilaterales y, por tanto, revocables mientras no se produzca el fallecimiento de la persona que los crea.

A)- Negocios personales: referidos a relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza primordialmente extrapatrimoniales (matrimonio, nacionalidad ...)

B)- Negocios patrimoniales: regularán los aspectos de contenido económico (contratos, testamentos...)

1)- Negocios típicos: gozan de un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa, testamento, etc.). Son los regulados por la ley. Deben incluir las cláusulas que la propia norma que los regula establezca, y todas las que las partes dispongan

2)- Negocios atípicos: carecen de regulación institucional por no haber sido contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje, etc.)

                Atendiendo a la relevancia de la causa, se distingue entre:

A)- Negocios causales

B)- Negocios abstractos: aquellos que producirán efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal, si bien no parecen ser admisibles en nuestro sistema jurídico

1)- Negocios gratuitos: cuando uno de los sujetos se enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (donación, ..)

2)- Negocios onerosos: en estos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra (arriendo para que me paguen el arrendamiento y el arrendatario paga para tener un local). Se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

A)- Negocios unilaterales surten efectos en virtud de la declaración de voluntad de una sola persona (o varias si ocupan la misma posición jurídica). Así ocurre con el testamento o en el acto de apoderamiento.

B)- Negocios bilaterales: para ser eficaces requieren la emisión de las declaraciones de voluntad de dos o más personas que ocupan posiciones jurídicas distintas o contrapuestas (contratos).

C)- Negocios Plurilaterales: cuando varias personas manifiestan su voluntad y ocupan posiciones similares o persigan un mismo objetivo (contrato de sociedad, constitución de asociación o fundación...)

La contraposición entre unilaterales y bilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes y así se considerarán bilaterales o sinalagmáticos aquellos que general obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente, y serán unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes.

1)- Negocios solemnes: aquellos que para producir los efectos que le son propios deben asumir imperativamente una forma determinada, legalmente prescrita

2)- Negocios no solemnes: no la requierenConcepto de Derecho Civil

                La convivencia, el vivir el hombre con los demás en sociedad, requiere de un orden. Los hombres al ordenar su convivencia establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en  principio, no se deja al arbitrio de los sujetos  - pues podrían ignorarlas, no acatarlas, etc., - sino que se imponen coactivamente. El derecho tiene como función principal regular la vida humana en sociedad, la convivencia.

                El derecho es posterior a la realidad, a las necesidades sociales. El derecho siempre se acomoda a ella. Evidentemente la sociedad va siempre por delante del derecho por su propia evolución pues no es fija, inerte o pasiva. Primero suele plantearse el problema entre los hombres, el conflicto, y, posteriormente, los propios componentes de dicha sociedad crean la fórmula que soluciona esa problemática.

                El derecho hay que considerarlo siempre como un todo no disgregado pues se producen interrelaciones entre las diferentes ramas del ordenamiento jurídico. Es un todo, aunque a la hora de estudiarlo se tenga que dividir y compartimentar.

                Hechos, actos y negocios jurídicos

                Se diferencia entre:

1)- HECHO JURIDICO: hechos, sin dependencia alguna de la voluntad de las personas, que constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas, es decir, que implican consecuencias jurídicas. Pueden ser naturales (inundaciones, lluvias, ..) o humanos (muerte, etc.)

2)- ACTOS JURIDICOS: conductas humanas realizadas consciente y voluntariamente a las que el OJ atribuye cualquier tipo de consecuencias jurídicas (no previstas por el hombre). Por ejemplo accidente de tráfico, etc.

3)- NEGOCIOS JURIDICOS: manifestación de voluntad del hombre que tiende a producir determinados efectos jurídicos. Es decir, conductas humanas realizadas intencionadamente que producen consecuencias jurídicas queridas por su sujeto actor.

               

                Elementos del NJ

                La tradición escolástica afirma la existencia de 3 tipos de elementos en los NJ:

1)- ESENCIALES: aquellos que deben integrar el NJ para que se considere válido y eficaz para las partes. Son: la voluntad o el consentimiento de crearlo, objeto y la causa

2)- NATURALES: características del NJ que la ley considera integrados en él, salvo que las partes los excluyan

3)- ACCIDENTALES: la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones accesorias que por voluntad de las partes pueden integrar el NJ

 

 

La declaración de voluntad

                La declaración de voluntad es la conducta por la que el sujeto exterioriza lo querido. Cualquier medio es apto para realizarla (palabra, escrito, gestos, etc.), con tal de que sirva para hacer patente exteriormente la voluntad negocial interna. Toda declaración de voluntad se exige por el derecho con el fin de que lo querido sea reconocible exteriormente. Pero en unas ha de dirigirse hacia las personas a quienes afecta, han de emitirse para que les lleguen, y en otras basta simplemente con que se emitan, sin que sea preciso encaminarlas a nadie. Asimismo la voluntad ha de ser libre, no condicionada por nada ni nadie.

 

                Clases de declaración de voluntad

                La declaración de voluntad puede ser:

A)- EXPRESA; exterioriza la voluntad de forma directa e inmediata por cualquier medio.

B)- TÁCITA; realización de actos que permiten deducir la voluntad. El sujeto deja ver cuál es su voluntad. En este tipo tienen especial peso los llamados actos concluyentes: entro en el DIA, cojo bolsa de patatas fritas y voy a la cola; en ella abro la bolsa y comienzo a comer patatas. Demuestro por mis propios actos la voluntad de quedármela y pagarla.

                Respecto al valor jurídico del silencio el que calla ni afirma ni niega. La jurisprudencia no da valor alguno al silencio. Ahora bien, si la persona calla sin actuar de buena fe es que otorga, en otras palabras el que calla cuando debe hablar es que otorga.

                La declaración de voluntad también se diferencia entre:

A)- Recepticias: deben dirigirse hacia las personas a las que afectan y se perfeccionan cuando éste las conoce, y acepta.

B)- No Recepticias: basta simplemente con que se emitan, al margen de que su contenido sea o no conocido y aceptado por otras personas.  Se perfeccionan cuando se emiten (producen sus efectos)

 

 

La simulación

La simulación se incluye dentro de los NJ anómalos. Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. En tal sentido, los supuestos de simulación representan posiblemente la hipótesis más característica de desacuerdo entre la voluntad negocial y la declaración correspondiente.

La voluntad real puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno como en celebrar uno distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello se distinguen dos supuestos de simulación: absoluta y relativa.

1)- ABSOLUTA: la apariencia de un negocio es sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en uno unilateral

2)- RELATIVA: aquí la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado (u oculto).

La finalidad perseguida por las partes al celebrar un negocio simulado puede ser de índole muy distinta: evitar la curiosidad ajena, ofrecer una garantía complementaria a quien es nuestro acreedor, aparentar situación económica modesta o grande... Pero puede usarse tb para hacer un negocio prohibido a través de otro formalmente permitido.

Sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes, la simulación conlleva el engaño a terceros, a los ajenos al NJ simulado, y la autonomía privada no debe justificar actividades lúdicas ni contrarias a la buena fe o al abuso del derecho. Doctrinalmente, se ha configurado la simulación ora como una anomalía de la voluntad o como un vicio de la causa. Sin embargo por ninguna de las dos se puede llegar a una conclusión general acerca de la sanción que merezcan los negocios simulados y cuál es la eficacia del negocio simulado y disimulado. La razón de ello no sólo estriba en la inexistencia de un conjunto normativo que afronte la materia, sino el hecho de que la eficacia de los negocios simulado y disimulado depende de cuáles sean los intereses en liza en relación con ellos.

Como principios generales en esta materia pueden citarse:

a)- Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado (propio de la simulación absoluta) y el disimulado (en el caso de la simulación relativa).

b)- Inter partes, en cambio, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado debe considerarse inexistente. En el supuesto de simulación relativa sería nulo el negocio simulado y válido el disimulado u oculto.

En términos teóricos, la voluntad real u oculta, según el caso, debe prevalecer inter partes, mientras que en la relación con los terceros su importancia decae frente al valor de la voluntad declarada en atención a los intereses generales del tráfico y a las exigencias derivadas de la buena fe y del principio de protección de la apariencia jurídica.

                               Recordar (ejemplo para pagar menos):

                NJ aparente         ..              simulado                              compraventa

                NJ real                  ..              disimulado u oculto           donación

 

                La acción de simulación requiere declaración del juez, en cuyo caso el NJ disimulado se hace real y válido, es decir, lo escondido sale a la luz. Prescribe. Según la doctrina es declarativa del tipo imprescriptible. No se da en NJ unilaterales (testamentos ..).

 

 

Vicios de la voluntad

                La voluntad o el consentimiento se forma viciosamente cuando en su formación interviene un elemento (vicio) que el derecho considera inadmisible.

                Los elementos que “vician” el consentimiento son:

1)- ERROR (ó error propio); aquí la voluntad negocial se forma erróneamente. Por ejemplo, un sujeto que ve en un escaparate un reloj de oro valorado en 10.000 pts. Lo compra y comprueba que en lugar de oro es de hojalata. En este caso la  voluntad negocial se ha formado erróneamente, por ello la declaración de voluntad no se ha formado del todo libremente. El derecho lo tiene en cuenta siempre que el error sea esencial en el objeto del negocio. La declaración emitida por error es generalmente impugnable. Pero para dar lugar a la impugnación, por seguridad jurídica, debe cumplir los requisitos exigidos por el CCv y la jurisprudencia, y son:

1)- El error ha de ser ESENCIAL: debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (1266)

2)- EXCUSABLE: debe relacionarse con la diligencia concreta de la persona según sus propias características. No es lo mismo que una persona de la calle o un experto caigan en error sobre un cuadro de un pintor famoso.

3)- DETERMINANTE: debe ser la causa principal por la que la parte ha realizado el NJ.

4)- No es relevante el error en los motivos. Las razones personales ajenas en sí al NJ que inducen a emitir la declaración no son relevantes para el derecho.

                5)- El error de cuenta sólo dará lugar a su corrección (art. 1266), o sea, tiene relevancia en sentido de que da derecho a rectificar (art. 1266)

2)- VIOLENCIA: existe violencia cuando se arranca una declaración de voluntad o consentimiento por fuerza irresistible (1267). Puede ejercerla la otra parte directamente pero tb terceros.

Hay autores que no consideran estos hechos como vicios del consentimiento sino que simplemente no hay consentimiento, si bien el CCv los trata como tales vicios.

 

3)- INTIMIDACION; la declaración de voluntad es inválida cuando el sujeto la realiza intimidado por la amenaza injusta de un mal que sufriría de no emitirla. Consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor fundado y racional de sufrir un mal inminente y grave en su propia persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, ascendientes y descendientes (art. 1267).  Por estos elementos hay que atender, caso por caso, a la edad y condición de la persona pues no todas las personas sienten idéntico grado de temor, ni son impresionables de la misma forma, etc.  A este respecto hay que mencionar que la reforma del CCv de 1990, al establecer la plena equiparación entre sexos, eliminó dicha diferenciación en este punto, cosa que parte de la doctrina ha criticado ya que el elemento del sexo es significativo en supuestos concretos amparados por esta regulación de la intimidación.  Igualmente ocurre con los familiares que señala la regulación, la cual a juicio de parte de la doctrina es escasa y limitadora ya que una persona puede tener más cercanía y relación familiar con un primo que con un ascendiente, etc.  Por todo lo anterior hay que hacer una interpretación EXTENSIVA a la hora de juzgar cada supuesto concreto.

                El TEMOR REVERENCIAL: es aquel en el que el temor viene dado por miedo a los superiores, etc., y en el que no hay una amenaza clara sino que la persona tiene miedo a/de algo (jefes, superiores, padres, etc.) y por esta causa realiza una acción sin libertad plena. Aquí no hay nada relevante para el derecho salvo que exista una clara intimidación.

El temor no necesariamente tiene que estar causado por la otra parte, sino que puede causarlo un tercero, por eso tendrá la misma relevancia que el cometido por la otra parte (art. 1268).

4)- DOLO; hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar 1 contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (1269). Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”. (1270). En suma, para que el dolo sea causa de anulabilidad del NJ se requiere: que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, consciente y deliberada, de engañar a otra persona con la que se pretende celebrar un NJ, determinante (sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera manifestado su voluntad favorable a la celebración del NJ ) y no ser usado por las 2 partes, ya que entonces se compensan.

                El denominado DOLUS BONUS o dolo bueno, consistente en cantar las excelencias del bien o del servicio que se oferta (publicidad ..), no se considera como dolo propiamente dicho, no invalida el consentimiento.

DOLO INCIDENTAL es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental. Por ejemplo, necesito que me arreglen el coche en el pueblo donde se me ha averiado; pero el astuto mecánico, argumentando que es la romería de la comarca (lo que es falso), hace que acepte un precio desorbitado. No invalida el consentimiento, sólo obliga a indemnizar.

                El DOLO OMISIVO: El CCv se limita a hablar de “palabras o maquinaciones insidiosas” para identificar a la conducta engañosa y, si bien se piensa, tal resultado lo mismo puede lograrse mediante una conducta activa cuanto omisiva del que la lleva a cabo. Además, actuar en el tráfico jurídico mediante medias palabras o con reticencias es claro que atenta contra el principio de la buena fe que, por imperativo del artículo 7.1 del CCv, debe ser operativo en el ejercicio de cualquier derecho. El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a celebrar un NJ a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.

El DOLO DEL TERCERO: no se excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona actúa a consecuencia de una maquinación de uno de los contratantes, ya que en tal caso la intervención del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina, es propiamente hablando, el contratante maligno. Pero, ¿será posible que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya sido conspirado por él? La respuesta ha de ser negativa. Por tanto, ha de propugnarse la anulación del NJ cuando aquél conoce la actuación insidiosa de tercero (y por tanto el engaño en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya conspirado con él. En general, salvo casos concretos, no invalida el NJ

 

 

 

               

Elementos accidentales del NJ

Dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el negocio previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del negocio celebrado. Los elementos accidentales reciben tal denominación, precisamente para resaltar que pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado negocio, pese a que su presencia no es esencial. Tales elementos accidentales son la condición, el término y el modo; los cuales una vez integrados en un acuerdo negocial, asumen una extraordinaria importancia respecto de la vida del propio negocio, en cuanto determinantes de su eficacia y de su dinámica, por lo que difícilmente pueden ser calificados de meros accidentes del mismo.

 

                La condición

                Las obligaciones pueden ser:

1)- PURAS: ningún negocio tiene por qué ser sometido a elemento accidental alguno  Este tipo consiste en aquellas obligaciones no sometidas a elementos accidentales.

2)- CONDICIONALES: las partes pueden acordar someter el negocio a dichos elementos, los cuales dejan de ser un mero accidente para convertirse en la base propia de la eficacia del negocio (elementos esenciales). Esta eficacia depende de un suceso futuro o incierto cuyo efectivo acaecimiento o falta de acaecimiento reúne las características requeridas por el Código para que pueda hablarse de condición: el suceso debe ser posible y no puede ser contrario a la ley ni a las buenas costumbres (1113: Será exigible toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un futuro incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren) (1114: En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición)

                La CONDICION puede ser:

A)- SUSPENSIVA: el NJ no produce efectos hasta que se dé la condición estipulada. En otras palabras, el NJ es válido, pues posee los elementos requeridos (elementos esenciales) pero es ineficaz, no produce efectos hasta que se produzca la condición impuesta por las partes. Cuando la eficacia del negocio depende del acaecimiento de la condición se habla de condición suspensiva, ya que, hasta que no se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios del negocio se encuentran “en suspenso”, sin que hayan empezado a generarse. Por ejemplo, se pacta la compra de un coche con la condición de que éste pase la ITV, no se dará la transmisión de la propiedad hasta que el vehículo no pase la correspondiente ITV (condición), la cual puede o no cumplirse y nunca puede depender sólo de una de las partes (Art. 1256: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes). El art. 1115 establece: Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta.

B)- RESOLUTORIA: cuando el negocio apenas celebrado genera los efectos propios cual si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida del negocio, se habla de condición resolutoria.

Así pues, el acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las partes trae consigo:

a)- Bien la eficacia del negocio (supuesto de condición suspensiva).

b)- Bien la ineficacia del negocio (condición resolutoria), aunque en ambos casos la máxima establecida por el Código es que el acaecimiento de la condición opera con efecto retroactivo, esto es, los derechos y obligaciones de las partes se consideran adquiridos y asumidos, respectivamente, desde el mismo momento de celebración del negocio.

La confrontación entre ambas condiciones, muy clara en términos teóricos, origina no pocos problemas en la práctica. Una misma fórmula literaria en un contrato escrito puede entenderse en ambos sentidos (por ejemplo: “te compro un automóvil de antigüedad superior a diez años si supera la inspección técnica”. Para afirmar que los efectos de la compraventa quedan suspendidos por la no superación de la inspección, pero también puede defenderse que el no superar la inspección opera como condición resolutoria). Siendo ambos sentidos contrapuestos, será necesario pronunciarse por el que resulte más acorde a la voluntad de las partes, según normas interpretación contratos. No obstante, en el momento de celebrar el negocio bastará indicar si sus efectos se despliegan desde el mismo momento de la perfección (jugando pues la condición como resolutoria) o si tales efectos iniciales tendrán lugar hasta que se dé la condición (que será suspensiva).

La conditio iuris o condición legal. Frente a la condición propiamente dicha (“condición voluntaria”) a veces la ley subordina la eficacia de un negocio (el testamento, ..) al acaecimiento de un suceso futuro o incierto y, siempre, no dependiente de la voluntad de las partes. Esta categoría no está contemplada en el CCv. Es un presupuesto legal y necesario de eficacia del NJ de que se trate (Por ejemplo, para abrir una herencia se requiere la previa muerte del causante). El cumplimiento de la conditio iuris no tendrá, por principio, eficacia retroactiva, en contra de lo que ocurre con las relaciones negociales sometidas a condición.

 

                El término

El término es el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de un negocio, o bien ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada (que suele ser procedente de contrato o de cualquier otro negocio jurídico, pero que también puede tener naturaleza extracontractual, a consecuencia de la responsabilidad de actos ilícitos). En el primer caso, el término opera como elemento accidental del negocio, afectando a su eficacia. En el segundo, presupuesta la eficacia del negocio, el término o plazo está referido sólo a su ejecución o al cumplimiento de las obligaciones de las partes.

El término como elemento accidental: TÉRMINO INICIAL Y FINAL.

El término puede consistir tanto en la fijación de una fecha concreta futura, cuanto en un período temporal determinado, contado a partir del día de la celebración del negocio, cuyo día no se computa. Es necesario, pues, para que pueda hablarse de término que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo. El acaecimiento del suceso contemplado como condición queda en la incertidumbre, pero el término se da por seguro, aunque no se sepa con seguridad cuándo va a ser. El término, por tanto, puede ser:

1)- INICIAL: día cierto a partir del cual un negocio genera los efectos que le son propios, de forma parecida a lo que ocurre en la condición suspensiva.

2)- FINAL: consideración de un día cierto en el que los efectos propios del negocio se darán por concluidos, de forma paralela a como ocurre en la condición resolutoria.

                El CCv establece en 1125: Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue. Entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo (cuando muera el actor, ..). Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente.

El término de cumplimiento: TÉRMINO ESENCIAL. Desde la perspectiva del cumplimiento de la obligación asume gran relevancia el denominado término esencial. No es que el término sea elemento esencial, sino que el cumplimiento de ciertas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad al día señalado (actuación de un pianista en la boda). El cumplimiento extemporáneo equivale a incumplimiento.

 

                El modo

Es una obligación accesoria que se puede imponer al beneficiario en los negocios a título gratuito (donación, testamento) sin que esté vinculada a los efectos del negocio. Por ejemplo, te dono bienes pero cada año debes hacer una pequeña donación a SOS Racismo. Si la condición es lícita el gravado debe entenderla como una carga real, no como consejo, etc. ya que puede revocarse. La revocación del negocio modal opera a petición, quien la demanda debe probar el incumplimiento del modo. Los NJ onerosos no pueden llevar modo.

 

 

 

 

 

               

EFICACIA E INEFICACIA DEL NJ

                Con la expresión ineficacia del NJ se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el negocio no llega a producir los efectos a los que estaba dirigido o deja de producirlos en un momento dado (el eventual donatario muere sin terminar la carrera). Ineficacia es la falta de efectos en sentido estricto.

 

                Los supuestos de ineficacia negocial pueden integrarse en dos grandes grupos:

A)- Invalidez, motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del NJ que no resultan admisibles para el OJ. A su vez, dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre Nulidad, y Anulabilidad.

B)- Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrínsecos al NJ en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conlleva su falta de efectos.

                Esquema base:

                               Ineficacia:

                                               1)- INVALIDEZ:

                                                               A)- NULIDAD

B)- ANULABILIDAD

                                               2)- INEFICACIA SRICTU SENSU

 

 

                Nulidad

Es el supuesto más grave de ineficacia. Por ello, suele ser adjetivado como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Los NJ nulos no merecen para el Derecho más que rechazo; el OJ no les reconoce ningún efecto, ni siquiera su admisibilidad como tal negocio. Pero se requiere sentencia que lo establezca, es decir, que alguien plantee una acción de nulidad pues hasta entonces el NJ tiene una apariencia de existencia y validez.

CAUSAS DE NULIDAD. De acuerdo con una sentencia del TS, la nulidad tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando carece de alguno de sus elementos esenciales, es decir, si falta el consentimiento, el objeto o la causa. Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:

1)- La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios de la voluntad, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de sus elementos esenciales. En tal caso debería concluirse que no hay NJ alguno.

2)- El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3)- La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.

4)- El incumplimiento de la forma sustancial en el caso de negocios formales o solemnes.

5)- La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público (NJ ilegal).

6)- Los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro.

ACCION DE NULIDAD (ó nulidad absoluta). Por muy nulo que sea un NJ, en caso de celebrarse, produce una apariencia de tal que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del NJ de que se trate como si fuera válido. Para evitar semejante “apariencia legal”, el Derecho otorga la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete su nulidad).

Caracteres:

1)- PLAZO DE EJERCICIO: es imprescriptible: puede ser ejercitada en cualquier momento.

2)- LEGITIMACION ACTIVA: puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el NJ nulo. En efecto, en el ejercicio de la acción de nulidad, “la Jurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el NJ que impugnan”.

CONSECUENCIAS NULIDAD. Declarada por el Juez la nulidad (firme), dado que el NJ no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el estado inmediatamente anterior a su celebración, lo que se denomina RESTITUCIÓN (art. 1303: Declarada la nulidad .. los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en art. siguientes). La restitución ha de ser específica o in natura (devolviéndose las partes precisamente las cosas que fueron transmitidas). No siendo ello posible, según las reglas generales, procederá la restitución del equivalente pecuniario, en dinero. En tal sentido el CCv establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha., si bien la doctrina critica este artículo diciendo que tb debería aplicarse en caso de destrucción del bien.

SUPUESTO DE ILICITUD. En casos de ilicitud han de aplicarse las reglas que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituya o no, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho (art.. 1305):

A)- En el caso de ilícito penal se dispone que las partes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevista en el Código Penal respecto de los efectos o instrumentos del delito o falta.

B)- Análogamente en el caso de que sólo hubiese delito o falta por parte de uno de los contratantes, pudiendo el no culpado reclamar lo que hubiese dado y no estando obligado a cumplir lo prometido.

En los supuestos de CAUSA TORPE que no constituya delito ó falta, se observarán las reglas del art. 1306:

1)- Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que

hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2)- Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido

NULIDAD PARCIAL. Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad negocial, que conllevan problemas de prueba muy difíciles de superar y, por tanto, en muchas ocasiones no llegan a plantearse judicialmente, son cada día más frecuente los casos de nulidad parcial. Se habla de nulidad parcial cuando el NJ contiene una o varias cláusulas o determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al OJ del conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, la causa, el objeto, la forma, etc. son intachables, pero algunos aspectos del NJ son contrarios a una norma imperativa (por ejemplo se concede un préstamo superando el tipo de interés el máximo fijado por el Banco de España).

La coexistencia de cláusulas nulas con las restantes válidas plantea el problema de determinar si dicha invalidez debe afectar a todo el conjunto negocial. Del articulado del CCv se deduce el principio general de que las condiciones nulas deberán tenerse por no puestas, al tiempo que se preconiza la eficacia del NJ (principio de conservación del negocio jurídico).

 

 

 

                Anulabilidad  ó nulidad relativa (por ejemplo, art. 1265 es anulabilidad)

Un NJ anulable es aquel que puede ser impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. Existe un plazo para interponer la acción, y si éste pasa los posibles vicios del NJ desaparecen, siendo válido.

CAUSAS ANULABILIDAD. Son las siguientes:

1)- Todos los vicios de la voluntad o consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.

2)- Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio, y en su caso, de las partes contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos: menores no emancipados; tutelados conforme a sentencia de incapacitación;  a curatela (sin la presencia del curador); emancipados respecto NJ del art. 323 (para el casado menor de edad, art. 324); ...

3)- Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (del otro cónyuge) respecto actos o NJ onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.

ACCION ANULABILIDAD. La menor gravedad de las carencias o vicios del NJ anulable, en relación con el nulo (imprescriptibilidad), hace que esta acción tenga un alcance más limitado. El CCv denomina a la acción de anulabilidad ahora considerada “acción de nulidad”, por ello, algunos autores consideran preferible hablar de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” para referirse, respectivamente, a la nulidad y a la anulabilidad.

1)- PLAZO DE EJERCICIO: la de anulabilidad sólo dura 4 años. Es plazo de caducidad, que ha de computarse según la naturaleza de la causa de nulidad: Así, art. 1301: Este plazo empezará a correr:

                a)- En casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas .. cesen

                b)- En error, dolo o falsedad de la causa, desde consumación contrato (perfección del mismo)

                c)- Cuando la acción se refiera a contratos celebrados por menores / incapacitados, desde que saliesen de tutela

                d)- Si la acción se dirigiese a invalidar actos / contratos realizados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, cuando .. fuese necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal / matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato

CL = 39  27/4

 

2)- LEGITIMACION ACTIVA: las personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad se limita a las que hayan sufrido el vicio de la voluntad o consentimiento o fuesen incapaces para realizar el negocio jurídico, así como quienes sin ser parte asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico. Asimismo Art. 1302: Pueden ejercerla .. los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán .. alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron intimidación o violencia, o emplearon dolo o produjeron error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

EFECTOS ANULABILIDAD. Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que los de la nulidad analizadas en general: la restitución conforme al art. 1303 y normas complementarias.  El CCv dispensa un trato favorable a quienes realizan NJ sin tener plena capacidad de obrar: art. 1304 no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera. De otra parte, es obvio que las normas aplicables a los supuestos de ilicitud quedan restringidas al ámbito de la nulidad radical y no pueden expandirse a supuestos de anulabilidad.

La sentencia judicial que establece la nulidad tiene carácter retroactivo (devolver la cosa con sus frutos .. y el precio con sus intereses ..) siendo el efecto restitutorio análogo en caso de anulabilidad y de nulidad.

Las causas de invalidez y su posible sanación. La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción. Fácticamente, es evidente que, en tanto que no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los NJ inválidos pervivirán como si no lo fueran, pero para el ordenamiento jurídico merecen la siguiente consideración:

1)- Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el NJ nulo será tal para el Derecho (de ahí la imprescriptibilidad de acción, amplia legitimación ejercicio, etc.). Por tanto, se tratará de una mera apariencia de NJ que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.

2)- La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del NJ anulable se asume por el OJ, que lo convalida (lo hace válido) por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular. Por tanto si la propia persona que sufre la causa de anulabilidad no ejercita la acción, el principio de seguridad jurídica comportará la sanación de la causa de anulabilidad.

En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público.

La confirmación del negocio jurídico anulable. Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la acción, es lógico que exista un cauce para sanar el NJ anulable antes de que esa acción prescriba. Este cauce sanatorio se conoce como confirmación (art. 1309: La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente). La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adolezca desde el momento de su celebración (esto es, tiene eficacia retroactiva) y, por ello, extingue la acción de anulabilidad. Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo sea consciente de la trascendencia de la misma. Por ello el CCv requiere que el confirmante conozca la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.

Según art. 1311: la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente ... Esta última consiste en que el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo” (Por ejemplo: viciado por error y en contra de la voluntad de su padre un menor de edad compra a plazos un PC que no satisface sus necesidades, para evitar riña del padre, acude al centro mensualmente y abona las mensualidades).

LA CONVERSION DEL NJ NULO. Dado que la confirmación es sólo aplicable a los anulables, se afirma que el NJ nulo es susceptible de conversión. Esta consistiría en que un NJ con tacha de nulidad por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido. Por ejemplo, un comodato oneroso debería estimarse arrendamiento, ya que para el CCv intercambiar cesión de uso de una cosa por precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la del comodato. Generalizar esta figura en nuestro Derecho es tarea ardua, ya que el CCv no la cree posible. En supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que, además de concurrir en el negocio jurídico nulo los requisitos y contenidos del negocio jurídico válido al que se reconvierte, no parece razonable propugnar la conversión del negocio jurídico sin tener en cuenta la voluntad de las personas en él interesadas. En el ejemplo del comodato oneroso transmutado en arrendamiento, estamos ante una calificación convencional errónea.

 

                Ineficacia “strictu sensu”

                Aquí el NJ es válido pero no produce efectos por diversas causas: condición suspensiva, etc.

                ACCION DE RESCISION. La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero. La regulación general de la rescisión se realiza en sede de contratos, pero alcanza a todo NJ (art. 1291: Son rescindibles ....).

La rescisión se distingue, legal y teóricamente, con facilidad de la nulidad y anulabilidad: la rescisión presupone un NJ inicialmente válido mientras que las otras implican la invalidez inicial del negocio. Según art. 1290: los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.

 

                Art. 1291: Son rescindibles:

1º)- Los contratos que pudiesen celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la 4ª parte del valor de las cosas que hubieren sido objeto de aquéllos

2º)- Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan la lesión a que se refiere el nº anterior

3º)- Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba

4º)- Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente

5º)- Cualesquiera otros que especialmente determine la ley

CAUSAS de rescisión. Se pueden clasificar en tres grupos distintos:

A)- Rescisión por lesión: lesión significa sencillamente perjuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio y en particular para una de las partes contratantes. Utilizando esta idea como causa de ineficacia, declara el Código Civil rescindibles:

1)- Los contratos celebrados por los tutores sin autorización judicial, siempre que los representados sufran lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas objeto de contrato. Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles. Los contratos que necesitando autorización judicial celebre el tutor por sí solo serán directamente nulos por incumplimiento de ese requisito.

2)- Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa, y no se haya celebrado el contrato con autorización judicial.

3)- La partición de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas.

B)- Rescisión  por fraude:  la celebración de un NJ con intención fraudulenta respecto terceros, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye causa de rescisión en los siguientes supuestos:

1)- Los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba. Se presume fraude en todas las enajenaciones gratuitas, y, en las onerosas, cuando el transmitente haya sido condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente.

2)- Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.

3)- Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones cuyo cumplimiento no puede exigirse al deudor al tiempo de hacerlos (por ejemplo, deudor con varios acreedores que paga al que vence al mes y no al que vence mañana).

Atendiendo a los intereses generales, el TS se pronuncia a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre fraude.

C)- Rescisión por otros motivos: El CCv mediante una cláusula remisiva de carácter general (art. 1291.5: Cualesquiera otros que especialmente determine la ley) deja la puerta abierta a cualquier caso que especialmente determine la ley la rescisión.

                ACCION RESCISORIA. Según el art. 1294 Es subsidiaria, no será ejercitable sino cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio. El art. 1295 establece los efectos de la rescisión: la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses, en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de 3º personas que no hubiesen procedido de mala fe. En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión. Por otra parte el 1299 refiere el plazo de duración de la acción: la acción para pedir la rescisión dura 4 años.  Para las personas sujetas a tutelas y los ausentes los 4 años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o sea conocido el domicilio de los segundos (regla general = desde que se realizó el NJ).

La acción de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues “el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa les fuere imposible devolverlas” (art. 1298)

 

 

Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas, realizando aquellos actos o negocios que estiman de su interés de forma directa o personal. Ahora bien, tampoco resulta infrecuente que la actuación personal sea imposible (lejanía del lugar) o desaconsejable (gran pérdida de tiempo para el interesado) y es necesario buscar una tercera persona que realice la actividad, sustituyéndolo.

                La representación consiste en actuar una persona por otra en el tráfico jurídico

 

                Representación voluntaria y legal

La representación puede ser:

1)- VOLUNTARIA o convencional: llamada “directa” en virtud de la decisión del interesado, quien mediante un acto de autonomía privada, confiere a otra autorización para actuar en su esfera personal. El interesado puede actuar por sí mismo y cuidar de sus intereses, por ello, su voluntad es la que origina y delimita el fenómeno representativo o sustitutorio.

2)- LEGAL: basada en la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Aquí, por mandato de la ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o el quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos (ver la sentencia de incapacitación)

Los representantes actúan por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad, siendo pues determinante la voluntad de la persona representada, que será quien establezca las bases, directrices, límites y detalles de la actuación representativa que le venga en gana o le convenga. Por el contrario, en los supuestos de representación legal, “la voluntad del representante no depende de la voluntad de la persona representada, sino que goza de su propia autonomía, sustituyendo plenamente su actividad jurídica a la persona sometida a los poderes familiares de los que aquélla deriva”.

 

La actuación en nombre ajeno: la representación directa

Los representantes voluntarios y directos tienen idéntica función: una persona, representante, especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro, representado, de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide o recae directamente en la esfera jurídico-personal del representado.

En efecto, tanto el representante legal como el voluntario, han que actuar en “nombre del representado” de forma que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva que queden vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado.

La actuación en nombre ajeno es el dato característico de la representación que evidencia ante la comunidad la existencia del fenómeno sustitutorio, y por ello, la relativa intrascendencia en el futuro de la persona del representante. En la representación directa están vinculados tercero y representado, ya que la actuación del representante tiene lugar en nombre y por cuenta del representado y los derechos y obligaciones nacidos del acto habido ingresan directamente en el patrimonio del representado, tal y como si hubiera intervenido personalmente él mismo. Como consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de la representación voluntaria, se denomina a este tipo de sustitución “representación directa”.

 

                La representación directa. Características

La representación directa presenta los rasgos siguientes:

1)- Se actúa en nombre de ..

2)- Por cuenta de ..

3)- Se excluye en ámbito de los derechos personalísimos

4)- Requiere de legitimación: apoderamiento

El ámbito de la representación es muy amplio en el Derecho Español, comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general, es decir, comprendiendo la celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y facultades, siempre que no tengan carácter personalísimos. En efecto, nuestro propio sistema normativo requiere entender que sólo los actos personalísimos quedan excluidos del ámbito de la representación, ya sea en el ámbito estrictamente civil (el testamento), ya se trate de actuaciones procesales (sólo se excluye de la representación la confesión judicial)

 

            Otros supuestos de gestión

La actuación gestoría puramente auxiliar, que se daría en todos aquellos casos en que terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin capacidad decisoria alguna. El nuncio, emisario o mensajero, persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance.

 

                La representación legal

La representación legal es la sustitución en virtud de la que, por mandato legal, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o persona que no puede desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos (ausente, nasciturus ..)

Aquí la voluntad del representante no depende de la del representado, sino que goza de propia autonomía, sustituyendo en su actividad jurídica al representado

Supuestos varios:

a)- Los tutores son representantes legales de los menos o incapacitados sometidos a tutela.

b)- los progenitores que ostenten la patria potestad sobre hijos menores prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.

c)- con las atribuciones dadas por el Jz, el defensor judicial que ampare intereses menores incapacitados

d)- el defensor del desaparecido, representantes en ausencia declarada, con régimen legal

 

La representación orgánica

Ciertos autores engloban la actuación de la persona jurídica a través de sus órganos pues éstas negocian y contratan a través de ellos.

La doctrina mayoritaria niega hoy día que la forma de actuar de las personas jurídicas sea un supuesto de representación pues sus órganos contribuyen a crear la voluntad del ente personificado.

Esta representación orgánica no debe ser considerada como un caso de representación aunque las personas jurídicas acudan frecuentemente al esquema representativo de forma voluntaria, otorgando poderes especiales o generales a terceras personas. En tal caso, los órganos de las personas jurídicas legitimados para ello, designan representantes, directos o indirectos, de la misma manera que las personas propiamente dichas.,

                Inadecuación entre acto representante y poder: falsus procurator

Existen casos donde una persona dice actuar en nombre de otro sin tener poder alguno o, teniéndolo, se extralimita en las atribuciones conferidas por el poder. En suma, se dan 2 causas:

1)- Inexistencia de poder: poco frecuente

2)- Exceso en la actuación representativa: son numerosos los casos donde el representante se provee de un poder que después le ha sido revocado por otro principal, o aquéllos donde se extralimita en las instrucciones recibidas, por entender de buena fe que con ello consigue mayores beneficios para el poderdante o por querer, maliciosamente, cerrar de una vez el negocio para cobrar.

En tales casos de inadecuación entre la actuación representativa y el apoderamiento se habla de falsus procurator: falso representante

                El representado no queda vinculado por tales actuaciones pues o no dió poder o éste no fue respetado, por ello se concluye que el negocio celebrado entre el representante y el tercero no producirá los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. Así lo dice art. 1259 CCv: el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación legal, será nulo... Siempre que el representado no ratifique lo hecho por el representante mediante un apoderamiento posterior con eficacia retroactiva (desde el día del acuerdo, no desde la ratificación). En caso de no ratificación el tercero sólo puede actual contra el falso representante, y según el caso concreto podrá acudir a la vía penal (representación falsa es delito estafa), aunque lo normal es ir a la vía civil para indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (daño emergente) y de las ganancias o provechos que razonablemente hubiera comportado la ejecución efectiva de lo pactado (lucro cesante) que será necesario determinar judicialmente tras la consiguiente reclamación y pleito (el tercero debe actuar de buena fe y diligentemente, o sea, procuró conocer el título que legitimaba al representante .., no basta confiar en la palabra).

Por tanto, es evidente que la actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación poco deseable ya que el tercero habrá de correr con todos los riesgos de la operación, desde la localización y búsqueda del falso representante hasta su propia insolvencia.

 

 

El apoderamiento: poder y mandato

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra tiene que estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. El representante debe tener un “poder“ para actuar en cuanto tal.

El apoderamiento suele ser definido como un acto por virtud del cual el poderdante concede a otra persona un poder de representación. El apoderamiento es un negocio jurídico en la medida en que es un acto de voluntad plasmado en una declaración que constituye un precepto de autonomía privada destinado a la reglamentación de intereses.

El apoderamiento al representante constituye el punto de partida su actuación en nombre ajeno  y delimita y concreta sus facultades. Es el acto de otorgamiento del poder el que expresa hasta dónde llega dicho poder. Este acto es unilateral en cuanto su único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al principal, no requiere la voluntad del apoderado para ello.

También es recepticio porque la declaración de voluntad ha de ser conocida para que produzca efectos. Si el poder no lo conoce del apoderado, existe y es válido, pero es ineficaz, dado que no ha sido desarrollado. El desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado, en cuanto mandatario, sí queda obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato. La representación es una forma de mandato

 

Clases de poder

El representado, en la representación voluntaria, puede querer que el apoderado o representante gestione:

1)- PODER ESPECIAL: sólo un asunto concreto

2)- PODER GENERAL: una serie de asuntos o incluso todos los asuntos y negocios (cosa ideal)

Hay supuestos donde se apodere a varias personas para un mismo asunto, entonces hay que saber si actúan de forma conjunta o por separado. Así se diferencia entre:

1)- PODER SOLIDARIO: otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera de ellas puede celebrar individual o separadamente el negocio en cuestión.

2)- PODER MANCOMUNADO: el propósito es que todos participen en la celebración del negocio

Puede diferenciarse entre:

1)- PODER REVOCABLE: el apoderamiento es un acto propio de autonomía privada en el que el poderdante detenta la iniciativa. El poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o fundamento alguno

2)- PODER IRREVOCABLE: no son raros los casos en los que el propio representado tiene interés en conceder atribuciones al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores”.

 

               

 

                La ratificación de la falsa / inadecuada actuación del representante

La nulidad del acto se producirá ...a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante... Esto es, el representado, advertido o no por el representante o cuando el tercero le inste a ejecutar lo pactado con el falso representante, adoptará la iniciativa de:

A)- Alegar la existencia de un supuesto falsus procurator y desentenderse del tema o

B)- Asumir personalmente la falsa o inadecuada representación y considerarse vinculado con el tercero, mediante una declaración propia de voluntad que se conoce con el nombre de ratificación.

La aceptación supone un apoderamiento a posteriori que tiene eficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la actuación del representante, originariamente no apoderado. A efectos prácticos, la fecha del contrato, en su caso será la del celebrado por el falso representante y no la de la ratificación.  En caso de ratificación el tercero no se dirigirá ya al representante.

 

                El autocontrato

                Supuesto no regulado por el OJ. Hay doctrina que lo niega. La jurisprudencia dice que si no hay conflicto de intereses es posible. Por ejemplo, se acepta el caso del padre que dona finca a hijo menor, debe aceptar el propio padre (donante) ya que al ser menor actúa en su nombre.

 

La representación de carácter indirecto ó mediata

La vinculación entre tercero y representado que preside la configuración de los modelos de representación está ausente en los supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. En estos casos, se habla de representación indirecta pues aunque en el fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su propio nombre.

Así por ejemplo, si yo estando enemistado con el pintor más famoso del momento, encomiendo a un amigo el encargo de un determinado cuadro, este amigo no sólo no estará apoderado para usar mi nombre sino que además se deberá abstener de hacerlo, a pesar de actuar en mi nombre y en mi interés.

Se da al actuar en beneficio de otro pero actuando en nombre propio. Se esconde al tercero el nombre del representado (famoso, ..), y por ello éste no queda vinculado con aquél. El representado no tiene acción contra el tercero ya que el vinculado es el propio representante, quien responde.

 

 

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo).

La precisión del período temporal durante el cual pueden ejercitarse las facultades que se poseen varía de acuerdo con la naturaleza del derecho de que se trate.

Quien ostenta un derecho subjetivo tiene el poder de imponer su decisión sobre otra u otras personas que se verán afectadas como consecuencia del ejercicio de aquel derecho. Si en principio el titular del derecho subjetivo puede ejercitar en cualquier momento las facultades que ostenta y deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba activo y vivo

Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una conducta que permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro de un periodo de tiempo prudente, ya no serán ejercitados nunca.

En definitiva, las exigencias de la buena fe y de la seguridad en el tráfico imponen la necesidad de que se marquen límites temporales máximos de ejercicio de los derechos que permanecen actualmente inactivos.

El CCv y el CCv catalán poseen regulaciones distintas al respecto, cuyo conocimiento es indispensable en la vida actual al estar encuadrado en múltiples relaciones jurídicas constantemente. El libro I del CCv catalán está recurrido por el estado ante el TC, pero hasta que dicho tribunal no se defina ha sido declarado vigente.

 

                Cómputo del tiempo

En la actualidad, la regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 CCv que dispone “1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles. Aspectos de dicho precepto:

1)- Esta regla es supletoria.

2)- Los días inhábiles se cuentan, pues el CCv sigue el sistema de cómputo continuo. En el procesal civil no se computan sábados y festivos (fiestas locales, CCAA y nacionales)

3)- Si el plazo es por días, desde el siguiente.

4)- La computación de fecha a fecha para plazos mensuales o anuales, no deroga la exclusión del cómputo del día inicial, ya que dicha exclusión desempeña el papel de garantizar la exacta correspondencia entre fechas (desde el mismo día de recepción notificación, si es el 20/6 hasta el 20/7)

5)- La regla establecida respecto del agotamiento de los plazos mensuales, referida al último día de un mes cualquiera es obvia, dada la distinta duración de los meses del año.

 

Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva. El transcurso del tiempo tiene una clara incidencia en relación con el nacimiento o la extinción de los derechos.

Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos para su titular se habla de prescripción o prescripción extintiva. Al contrario, cuando el transcurso del tiempo, junto con una situación de apariencia jurídica, provoca el nacimiento o consolidación de un derecho a favor de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión.

La prescripción extintiva incide sobre todo tipo de derechos subjetivos, pues la dejadez o desidia en el ejercicio de los mismos puede afectar a la vivencia de toda suerte de derechos y facultades. Al contrario, la usucapión incide sólo sobre aquellos derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido técnico y, por tanto, limita su campo al ámbito de la propiedad u otros derechos reales.

 

          Presupuestos existencia prescripción. Son:

1º)- Que el derecho sea susceptible de prescripción, prescriptible. De conformidad con art. 1930.2, la prescriptibilidad de los derechos es la regla general de nuestro Derecho, sobre todo referida a los derechos patrimoniales. Los derechos subjetivos extrapatrimoniales deben considerarse generalmente imprescriptibles.

2º)- Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, sin ejercitarlo

3º)- Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin hacerlo

4º)- Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado (regla general), salvo que se disponga cosa diferente (art. 1969).

Especialidades en la determinación del momento inicial del cómputo del plazo de prescripción:

1)- La prescripción de las obligaciones de pago de rentas o intereses comienza a correr desde el último pago de la renta o del interés adeudado.

2)- Prescripción obligaciones determinadas por sentencia judicial, desde que sea firme.

3)- Prescripción obligaciones de rendición de cuentas comienza a correr desde que obligados a rendirlas cesan en sus cargos o desde que hay conformidad respecto de las cuentas finales, respectivamente.

La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento (o pudo razonablemente tener conocimiento) de que podía ejercitar el derecho.

El art. 5 excluía del cómputo el día inicial, aunque conocía ciertas excepciones. Una es la establecida en art. 1960.3, que dice que el primer día o día inicial del plazo se tiene por entero, en vez de excluirse del cómputo.

                Interrupción plazo prescriptivo. Mientras no venza / se cumpla por entero el plazo de prescripción previsto, el titular del derecho puede ejercitar su derecho, aunque con anterioridad haya permanecido inactivo. Así, cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo, éste deja de correr, entendiéndose que “ha renacido” y requiriéndose comenzar a computar el plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio comience una nueva etapa de inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la prescripción ha sido interrumpida.

El acto de ejercicio del derecho que provoca la interrupción puede ser de cualquier naturaleza conforme al art. 1973, el cual admite tanto el ejercicio judicial del derecho, el extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor.

Ejercicio judicial. Se agrupan los actos de ejercicio del derecho que promovidos por su titular acaban siendo conocidos por jueces y tribunales. Destaca en importancia la interposición de la demanda, en cuya virtud el titular del derecho subjetivo reclama su observancia al sujeto pasivo.

El TS ha reconocido eficacia para interrumpir la prescripción a otros actos procesales:

1)- La demanda de conciliación, aunque no vaya seguida de interposición de la demanda. Según art. 1429 LECv “la presentación con ulterior admisión de conciliación interrumpirá la prescripción... desde el momento de su presentación”.

2)- La existencia de un proceso penal relativo a hechos que simultáneamente generan responsabilidad civil, pues mientras no concluya el proceso penal, no podrá reclamarse la correspondiente indemnización.

3)- La presentación de la demanda de justicia gratuita pues es un incidente del proceso principal, mediante el cual se pretende interrumpir la prescripción.

4)- Cualesquier otro acto procesal que manifieste la reclamación de un derecho.

Ejercicio extrajudicial. El art. 1973 se refiere a la reclamación extrajudicial del acreedor, esto es, del titular de un derecho de crédito el cual comporta la interrupción de la prescripción. Dicho art. no exige forma determinada al acto pero se deduce que la práctica habitual es recurrir al requerimiento notarial para tener prueba de haber hecho el acto interruptivo.

Suspensión de la prescripción. Figura no regulada en el CCv, pero admitida por jurisprudencia. Se presenta en todas las hipótesis en la que la producción de algún acontecimiento hace que deje de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie desde el principio, una vez pasadas las circunstancias que provocaron la suspensión del cómputo. Al contrario, el cómputo se reinicia precisamente en el exacto momento temporal en el que quedó detenido. El ejemplo real típico viene representado por los casos de moratoria legal, es decir, aquellos supuestos en que a consecuencia de situaciones catastróficas el legislador interrumpe o suspende temporalmente el cumplimiento de las más diversas obligaciones durante un determinado periodo de tiempo. Tb por fuerza mayor, catástrofes, etc. La jurisprudencia ha admitido que las partes acuerden la suspensión según el ppio de libre autonomía.

Alegabilidad y renuncia de la prescripción. El efecto de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del derecho la observancia de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular. Desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio derivado de la inactividad del titular del derecho.

La prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega. Pero si el beneficiado por la prescripción no alega que pasó el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir, pese a la prescripción y a que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente extemporáneo. Esto es, los Tribunales no pueden apreciar de oficio la prescripción, debe ser el beneficiario en lo que haga.

Por eso mismo, la ley autoriza la renuncia de la prescripción una vez vencido el plazo. El art. 1935 autoriza “renunciar la prescripción ganada” a todas las personas con capacidad para enajenar, al tiempo que prohibe renunciar al ”derecho de prescribir para lo sucesivo”.

Plazos de prescripción. El CCv establece unos plazos generales prescripción:

1)- Los derechos reales sobre BI, a los 30 años, salvo la acción hipotecaria (20 años)

2)- Los derechos reales sobre BM, a los 6 años.

3)- Los derechos de crédito o personales, en general 15 años, salvo que ley disponga otro

4)- El derecho cobro prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a 1 año, 5 años

5)- Reclamar honorarios y pago a comerciantes, 3 años

6)- Interdictos posesorios e indemnización por responsabilidad civil extracontractual, 1 año

                Las partes pueden acortar / alargar los plazos siempre con topes y requisitos concretos y de acuerdo con art. 1255 (que no sean contrarios a ley, moral y orden público)

                El CCv prohibe renunciar al ”derecho de prescribir para lo sucesivo”., es decir, la imprescriptibilidad que se puede acordar.

 

LA CADUCIDAD

 

Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular. Esta resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable, ni puede constituir un presupuesto de la política jurídica general.

Ante ello, la ley y también los particulares, considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo necesariamente dentro de un período temporal predeterminado. Pasado el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular. Se requiere, pues, del titular del derecho una especial diligencia y prontitud en el ejercicio de las facultades que le otorga su posición jurídica y una observancia del período temporal prefijado.

La agrupación de tales casos se realiza bajo la institución de la caducidad, que podríamos conceptuar como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado no interrumpible. Por ejemplo, quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los “20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial”.

Con mucha frecuencia la ley no se preocupa de precisar si el plazo de ejercicio de los derechos o acciones es de prescripción o caducidad. El intérprete habrá de determinarlo.

Los datos característicos y diferenciadores de la prescripción y caducidad son meramente orientativos. Por consiguiente, no vinculan en modo alguno al legislador, quien es plenamente libre para configurar el plazo de ejercicio de cualquier derecho. Los particulares también pueden configurar los plazos de ejercicio de sus derechos, siempre que respeten las normas de carácter imperativo.

                La caducidad se puede suspender, no interrumpir (el plano no se vuelve a contar, sino que se reinicia en el día en que se quedó) por causas varias sobre todo el laboral (conciliación, ..)

Régimen jurídico: diferencias con la prescripción. Conforme a la jurisprudencia del TS:

1)- Los plazos de caducidad no se pueden interrumpir / suspender

2)- Los plazos de caducidad suelen ser cortos

3)- La caducidad puede ser declarada de oficio

3)- Protege el interés general

 

                El CCv Catalán

                El libro I del CCv Ct está en vigor en espera de que el TC falle en referencia al recurso de inconstitucionalidad planteado por el gobierno central. El Título II trata del tema del paso del tiempo con relevancia jurídica, con sus propias particularidades, entre las que destacan:

_ Los efectos son idénticos que el CCv

_ En art. 121.2 enumera las acciones que no prescriben: derechos de la personalidad, ...

_ Respecto las normas prescriptivas imperativas las partes pueden acortar / alargar los plazos pero con límites establecidos en 121.3

_ La prescripción debe instarse por parte interesada, no se oficio.

_ Establece las causas de interrupción de la prescripción

_ Establece las causas de suspensión de la prescripción, aunque no siempre (moratoria legal, ..)

_ Determinados plazos de prescripción son diferentes a los del CCv