CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

Código Civil Español
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TEMAS COMPLETOS

DERECHO CIVIL I
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TEMAS POR UNIDADES

CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL 1
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DER. CIVIL 1.pp
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FORMACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 2
FORMACIÓN DEL Dº CIVIL ESPAÑOL 2.pps
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FUENTES DEL DERECHO 4
FUENTES DEL DERECHO 4.pps
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APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS 5
APLICACIÓN E INTERPRET. DE LAS NORMAS 5.
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LAGUNAS LEGALES 6
LAGUNAS LEGALES 6.pps
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EFECTOS DE LAS LEYES 7
EFECTOS DE LAS LEYES 7.pps
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PERSONA 8
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CAPACIDAD JURÍDICA - CAPACIDAD DE OBRAR 9
CAPACIDAD JURIDICA - CAPACIDAD DE OBRAR
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EL DOMICILIO 10
EL DOMICILIO 10.pps
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NACIONALIDAD 11
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DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 13
DºS DE LA PERSONALIDAD 14.doc
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PERSONA JURÍDICA 15
PERSONA JURÍDICA 15.doc
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LOS BIENES 16
LOS BIENES 16.doc
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SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS 17
SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS 17.doc
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EL TIEMPO Y SUS EFECTOS 18
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AUTONOMÍA PRIVADA Y SUS LÍMITES 19
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TEMAS COMPLETOS

DERECHO CIVIL I

 

La Norma Jurídica

 

  El Derecho Objetivo

 

1.1-            Consideraciones generales. La norma jurídica y su estructura. Sus caracteres y sus clases.

 

-El Derecho subjetivo: Es el conjunto de privilegios, prerrogativas y facultades que se le otorgan a una persona, es decir que es ese en el que tenemos un poder de decisión.

-El Derecho Objetivo o Positivo: Es aquel conjunto de normas impuestas que rigen en una determinada sociedad, también es llamado Ordenamiento Jurídico. Éste se crea también para que los jueces que no pueden dejar de resolver un caso “non liquet” lo puedan hacer de una manera siempre justa e igual para todos los ciudadanos.

 

El derecho nace para resolver problemas que se generan en la sociedad; es necesario para crear la seguridad en las personas (idea de seguridad jurídica)

 

El derecho Objetivo esta compuesto por unas normas jurídicas y está caracterizado por:

a)Imperatividad: El derecho ha de ser observado y se ha de cumplir.

b)Generalidad: Idea de universalidad de la norma, ha de ser observado y cumplido por todos los miembros de la sociedad.

c)Coercitividad: Si no es observado por toda la sociedad el O.J. prevé una sanción.

 

El Dº Natural es aquel que no necesita que nadie lo promulgue porque deriva del uso de la razón. (Equidad CC Art 3.2, CCCat 111-9).

 

En cuanto a la estructura de la norma jurídica, ésta está dividida en 2 partes:

 

                    Supuesto de Hecho         Consecuencia Jurídica

 

-Supuesto de Hecho: Aquella situación de la vida real ordenada, tipificada por el O.J. de un país (una persona mata a otra).

-Consecuencia Jurídica: Es la reacción que el O.J. tiene al supuesto de hecho (penas o sanciones ).

 

La clasificación de las normas jurídicas es infinita pero aquí distinguiremos entre:

 

A)Normas jurídicas imperativas o dispositivas:

-Es Imperativa cuando es observada tal cual está dispuesta (ej: Art 46 CC).

-Es Dispositiva aquella norma que se aplicará en defecto de pacto entre las partes. (ej: Art 1255 CC).

En el caso de que las partes no pactasen se aplicará supletoriamente el ordenamiento jurídico (Art 1455 CC).

 

B)Normas de Derecho Publico o de Derecho Privado.

 

 

1.2-            El concepto de Derecho civil. La distinción Derecho público-Derecho privado.

 

Concepto de Derecho Civil:

Aquél conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares. Hay muchos conceptos de Derecho Civil, pero el mas usado y frecuente es:

-Dº Civil: Aquél Derecho Privado común y general que especialmente regula la persona y sus distintos estados civiles, así como las relaciones entre personas y el poder que estas personas tienen sobre las cosas.

El concepto de Dº civil arranca del Dº Romano. En Roma el “ius civile” era el Dº propio de los ciudadanos romanos. En la Edad Media el ius civile es el Dº Común de todos los países (no solo de los romanos). En el s.XVIII sufre un proceso de especialización y aparecen otras ramas del derecho que toman autonomía privada (dº mercantil, procesal..)

 

Distinción de Derecho Público y de Derecho Privado:

 

a)Derecho Publico: Aquél conjunto de normas jurídicas que regula situaciones de la vida real en que alguno de los sujetos actúa con el llamado “Imperium” generalmente es el Estado y actúa con imposición sobre el otro sujeto. Es decir, que las relaciones jurídicas son publicas cuando se dan entre el Estado y sus súbditos. Hay unos sujetos, normalmente el Estado, que asume una posición de superioridad frente a otras que se encuentran en una situación de inferioridad. En la relación de Dº Publico siempre hay una relación, una situación de “Imperium”, (de autoridad, de soberanía).

b)Derecho Privado: Aquél conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre unas partes, cuando ambas partes o sujetos están con la misma igualdad, nadie impone nada. Estas normas regulan la persona, la vida humana y los fines que le son propios, por eso las instituciones centrales del Dº Privado son:

La persona, sus estados civiles, capacidad, libertad o poder de autonomía y responsabilidad, la familia, el estatuto de los bienes económicos, y el intercambio de bienes y de los servicios...etc.

Cabe decir que la distinción entre Dº Publico y Dº Privado es oscura y dificultosa.

 

 

1.3-            El Derecho civil como Derecho privado común general y los Derechos privado-comunes especiales.

 

Cabe clasificar las normas, también, en normas de Dº Común y de Dº Especial.

Normas de Dº Común son aquellas que están destinadas a regular la realidad jurídica y social en todas sus facetas o aspectos, es decir, la vida social considerada e su totalidad.

El Dº Especial está constituido por normas cuya finalidad es regular materias o relaciones determinadas y concretas (ej: legislación mercantil o hipotecaria...).

En nuestro O.J. se considera como Dº Común el Código Civil, es el exponente de los principales rasgos caracterizados del Dº Común. Del tronco del Dº Civil se van desgajando derechos que frente a el presentan una especialidad marcada, pero conservando conceptos y principios que en última instancia son del CC. Éste además es un dº supletorio al resto del O.J. (Art 3 y 4 CC).

Los derechos comunes especiales y las leyes especiales, es decir los derechos privados especiales están regidos supletoriamente por el CC.

 

En el s. XVIII la primera materia separada del Dº Civil y siendo un Dº privado es el Dº Mercantil (es civil y especial, está construido sobre el CC). Éste nace en la Edad Meda en el seno de los gremios de comerciantes que no querían sujetarse al Dº Civil común, querían uno propio.

 

1.4-            La cuestión de las llamadas Leyes Especiales.

 

Las Leyes Especiales son disposiciones normativas que han ido entrando en vigor con posteridad a la entrada en vigor del CC (mas de 100 años) precisamente porque el CC no regula minuciosamente todas las materias. Estas leyes especiales son:

-Leyes de Nacionalidad

-Leyes de Protección de datos electrónicos

-Leyes de Arrendamientos Urbanos

-Leyes Hipotecarias

 

 

1.5-            Plan del Derecho Civil

 

Hay que preguntarse si la división del Dº Civil, hoy vigente, es una división perfecta o si por el contrario ofrece argumentos a la critica. Conforme a esta división, delineada hace mas de un siglo por Savigny, el Dº Civil se compone de 2 partes:

-Parte General

-Parte Especial

La parte Especial, a su vez queda subdividida en 4 grandes secciones: Dº de Cosas, Dº de Obligaciones, Dº de Familia y Dº de Sucesiones.

 

Así pues la división del Dº Civil seria la siguiente:

I-                   Introducción (de Dº Civil)

II-                Dº de la Persona (la persona es la 1ª realidad institucional del Dº Civil)

III-             Dº Patrimonial o Dº de Bienes (unificación de Dº de Cosas y Obligaciones)

IV-             Dº de Familia (la 2ª parte institucional del Dº Civil, pero por motivos didácticos su estudio se pospone al Dº de Bienes porque se presupone necesariamente el estudio de conceptos jurídicos de carácter patrimonial)

V-                Dº de Sucesiones (su especial naturaleza le pone en conexión con cada una de las normas antes establecidas)

 

También está el Plan Romano Justinianeo o Plan de Gayo que divide el Dº Civil en 3 partes:

-Personas

-Cosas

-Acciones

 

La codificación en general y el movimiento codificador

 

1.1-            La formación histórica del derecho civil español

 

-          Compilación / Codificación: simplemente es una colección de leyes de diferentes procedencias y tiempos, que pueden ir variando con el tiempo, y que en cierto modo, carece de unidad interna.

-          Código: conjunto de leyes que de modo completo y unitario, regula una materia.

 

Como todos los O.J. el Derecho Civil es sustancialmente un producto histórico; el Derecho Civil español se forma con la confluencia sucesiva de 2 ingredientes distintos:

-El Derecho Romano

-El Derecho Germánico

 

El Derecho Romano penetró en la Península en los primeros siglos de nuestra era como una consecuencia de la conquista y la colonización romana. Influyó en el Derecho visigodo y rebrotó durante la Edad Media. Además el Derecho Romano ejerció un influjo muy destacado en el Derecho Catalán, donde ha sido considerado hasta nuestros días como Derecho Supletorio.

El Derecho Germánico se asentó en España con la caída del Imperio Romano y con la invasión de los pueblos Bárbaros. Destacó el Liber Iudiciorum que durante la Edad Media fue traducido al castellano con el nombre de Fuero Juzgo y concedido como fuero a diversas ciudades reconquistadas de la marisma. Además éste ejerció decisiva influencia en muchos de los fueros municipales que durante la Edad Media van apareciendo.

Un hecho jurídico-político de gran importancia, que ha influido decisivamente en la evolución posterior del Derecho Civil de España, lo constituye la fragmentación de la Península en una serie de diversos reinos, cada uno de los cuales ha poseído a lo largo de su historia independencia en materia jurídico-privada, de manera , que más que hablar de un Derecho Civil español se ha de hablar de una serie de derechos civiles españoles o peninsulares, entre los cuales hay una serie de analogías y también diferencias. Los derechos civiles peninsulares fueron fundamentalmente:

-Derecho Castellano

-Derecho Aragonés

-Derecho Catalán

-Derecho Balear

-Derecho Navarro

 

1.2-            La codificación en España: Los precedentes de la labor codificadora

 

El fenómeno codificador se inicia en España al mismo tiempo que en el resto de Europa, aunque en su evolución tropezara con una serie de dificultades. A finales del s.XVIII aparece ya el ideal codificador entre autores dentro del pensamiento ilustrado (Jovellanos). En la redacción de la Constitución de 1812 las Cortes de Cádiz concretan un ideal codificador en el artículo 258 de la Constitución con arreglo al cual los Códigos Civil, Criminal y Mercantil deberán ser uno para toda la Monarquía.

Aparece así en sus comienzos el movimiento codificador como algo ligado a las ideas reformistas del liberalismo político que recibe en buena parte las tendencias de la Revolución Francesa. Por esta razón la reacción absolutista de 1814 hace desaparecer el propósito de la codificación que no reaparece hasta el segundo periodo constitucional (1820-1823). En este periodo se publica un avance de los trabajos de un Proyecto de CC redactado por una comisión.

Este proyecto solo comprendía una pequeña parte del Derecho Civil, precedido de un Título Preliminar, el cual era una fusión de principios progresistas y tradicionales.

Entre 1823-1833, segundo periodo absolutista se vuelve a conocer la desaparición del propósito codificador, sin embargo en los últimos años de reinado de Fernando VII el absolutismo se suaviza para dar paso a un despotismo ilustrado en el que vuelven a infiltrarse las ideas codificadoras. En 1833 se encargó a Cambronero la redacción de un Proyecto de CC, el cual fue acabado en 1836 que no llegó a ser discutido en las Cortes.

 

-El Proyecto de Código de 1851: El trabajo codificador no encontró el debido clima hasta la década moderada que se inicia en 1843. Se crea una Comisión General de Códigos, que tras varias vicisitudes redacta un Proyecto de CC que se remite al Gobierno en 1851. Éste proyecto constituye un hito fundamental en el movimiento codificador de nuestro país, porque es el antecedente inmediato del actual código. Los autores fueron Garcia Goyena, Bravo Murillo, Luzuriaga y Sánchez Puy.

El proyecto recoge una clara tendencia unificadora según la cual debían quedar derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgación de éste, en todas las materias que eran objeto del mismo, quedando sin fuerza de ley, aunque no fueran contrarias a las disposiciones de Código.

También se dice que este era decididamente liberal como se manifiesta en la regulación del Derecho de Propiedad, de signo marcadamente individualista, de acuerdo con la ideología imperante y en la preocupación por consagrar el Principio de Libertad de comercio y de libre circulación de los recursos que lleva al establecimiento de las mismas ideas en que se habían fundado las leyes desvinculadoras y desamortizadoras.

El carácter moderado, dentro de su liberalismo, es consecuencia del momento histórico en que aparece (periodo de dominio del partido moderado). Ésta moderación se observa en lo que se refiere a la regulación del matrimonio. Y también se dice que es afrancesado ya que se inspira en el CC francés en cuanto a la forma (división en libros, títulos, capítulos y secciones).

El articulado es también de inspiración francesa y muchos articulados son unas traducciones fieles de preceptos franceses de claro origen francés y sin ningún precedente en la tradición Española.

Pero dicho proyecto no llegó a convertirse en Código. El Gobierno para no llegar a agudizar el conflicto con las regiones que poseían sus fueros se limitó a someterlo a información de autoridades y corporaciones. Dicha decisión política paralizó la corriente codificadora y la actividad jurídica tomó otros rumbos, dedicándose los legisladores a redactar una serie de leyes especiales, como por ejemplo, la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley del Notariado de 1862, la Ley de Aguas de 1866, etc.

En los últimos años de Isabel II, se sigue considerando que la codificación debe aspirar a establecer un nuevo y único Código para toda la Monarquía; sin embargo, por obra sobretodo de la actividad de los foralistas, la unificación comienza a considerarse compatible con la voluntad de los interesados de conservar las instituciones forales.

Con la Revolución de 1868 se da lugar a una nueva Constitución (1869) que se caracteriza por ser mas liberal y avanzada que las anteriores. Pero en aquellos años se vuelve a agudizar el problema del regionalismo y la defensa de las autonomías regionales en materia jurídica; esta idea se desarrolla sobre todo en Cataluña, donde Durán y Bas y el partido conservador atacó la idea de un CC contrario a las tradiciones sociales y jurídicas.

Con la restauración Borbónica en la persona de Alfonso XII se dará un periodo de paz que hará posible la definitiva redacción del CC. Sobre la figura de Alonso Martínez, hombre del Partido Liberal, a quién debe considerarse como autor del CC.

El problema mas importante con el que seguía el Código era la cuestión foral. Para intentar resolverla, se dictó un Real Decreto en 1880 en el que se mandaba que se incorporaran representantes foralistas a la Comisión General de Códigos. Alonso Martínez llegó a la conclusión de que no había entre el Derecho Castellano y los Derechos Forales sustanciales diferencias y que las mas notables eran en materia de sucesión y de régimen económico del matrimonio.

 

1.3-            La ley de Bases de 11 de Mayo de 1888

 

-El sistema de una Ley de Bases: Para facilitar la aprobación del Código, evitando la división parlamentaria en la medida de lo posible, Alonso Martínez ideó el sistema de una Ley de Bases, entendiendo que los órganos parlamentarios podían discutir o establecer las bases o principios sobre los cuales había de redactarse el Código, pero que, la labor de redacción es una labor estrictamente técnica, que debe ser obra de una comisión muy reducida y especializada.

-La Ley de Bases de 11 de Mayo de 1888: Esta ley es un texto que contiene, en primer lugar, una autorización del gobierno para que redactara y publicara 1 CC, de acuerdo con las condiciones, directrices y bases establecidas en ella; en segundo lugar, contiene normas relativas al procedimiento de redacción del cuerpo legal y a su publicación y entra en vigor; y reglas relativas a la colisión y respectivo ámbito de competencias del CC y de los Derecho Forales. En cuanto a las relaciones entre el CC y las legislaciones forales la tónica general en la ley de bases es la de una plena subsistencia de los Derechos Forales que se conservan íntegramente, aplicándose el Código únicamente como Derecho Supletorio en defecto que los Derechos Forales poseyeran de acuerdo con sus leyes especiales. Se prevenía también un sistema de codificación de las instituciones forales que conviniera conservar en cada una de las provincias o territorios en que existía, en uno o varios Apéndices del Código.

-Las Bases para la redacción del Código: La base primera establece que la finalidad del CC es la de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes y atender a algunas necesidades nuevas.

El Legislador debe servirse en lo fundamental de la tradición jurídica, introduciendo novedades solo cuando tuvieran un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas y hubieran obtenido común asentamiento entre nuestros jurisconsultos. Si bien el punto de partida es el Derecho Castellano, se quiere que el CC tenga sentido nacional y así se ordena la incorporación de instituciones propias de las provincias forales (ejemplo: servidumbres, usufructos). La base 27 señala el carácter fundamental y exclusivo que ha de tener el Código estableciendo que la Disposición Final Derogatoria que el CC contuviera, habría de ser general para todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituían el Derecho Civil común, en todas las materias objeto del Código, aunque no fueran contrarias a él, quedando sin fuerza ni vigor.

 

1.4-            Publicación y promulgación del Código Civil de 1889

 

El CC se manda publicar por el Real Decreto del 6 de Octubre de 1888, el cual lleva la firma de Alonso Martínez. Resulta inaudito que, después de casi un siglo de intentos de codificación, el Código se redactara en el corto espacio de tiempo que hay entre la Ley del 11 de Mayo de 1888 y el Real Decreto del 6 de Octubre de 1888.

Una vez publicado el CC y una vez que el Gobierno dio cuenta a las Cortes se suscitó en éstas una fuerte discusión sobre la manera como el gobierno había cumplido el mandato contenido en la Ley de Bases. Resultado de estos debates fue la propuesta de que se hiciera una edición corregida del Código.

La entrada en vigor fue prorrogada hasta el día 1 de Mayo de 1889 en virtud del Real Decreto del 11 de Febrero de 1889.

 

-Las dos ediciones del CC: Como resultado de la discusión producida en las Cámaras, una Ley del 26 de Mayo de 1889 mandó que se hiciera una nueva edición del CC, con las enmiendas y adiciones que, a juicio de la sección de lo Civil de la Comisión General de Codificación, fueran necesarias o convenientes, según el resultado de la discusión habida. Cumpliendo el mandato de dicha Ley el Real Decreto del 24 de Julio de 1889 mandó publicar la nueva edición del CC.

Así según esto han existido 2 ediciones del CC:

a)La primera manda publicar el 6 de Octubre de 1888, que entró en vigor el 1 de Mayo.

b)La segunda publicada el 24 d Julio de 1889.

La diferencia entre ambas no es sustancial, pero existen múltiples preceptos que han sido modificados. La segunda edición va precedida de una Exposición de Motivos (de las enmiendas y adiciones hechas en la nueva edición) y comprende 13 disposiciones transitorias, que desarrollan convenientemente la única regla que sobre este punto contenía la primera edición, con arreglo a la cual las variaciones introducidas por el Código no perjudicarán los derechos adquiridos.

 

1.5-            Estructura y contenido del CC. Las reformas del CC.

 

-Estructura: Sigue el modelo del CC Francés, aparece dividido en libros, títulos, capítulos y a veces en secciones. Dentro de cada una de éstas la división se hace en artículos. Esta formado por:

-1975 artículos

-1 Disposición final derogatoria (art. 1976)

-13 Disposiciones transitorias

-3 Disposiciones adicionales

 

-Nuestro CC consta de 4 libros que se refieren:

1-Primero a las Personas (art. 19-332)

2-Segundo a los Bienes, la propiedad y sus modificaciones (art. 333-608)

3-Tercero a las diferentes modos de adquirir la propiedad (art. 609-1088)

4-Cuarto a las obligaciones y contratos (art. 1089-1975)

 

El Libro Primero va precedido por un Título Preliminar (art. 1-16) que versa sobre las leyes, sus efectos y las reglas generales para su aplicación.

La sistemática del CC es defectuosa, falta un tratamiento especial del Derecho de Familia y también falta un tratamiento autónomo del Derecho de Sucesiones.

 

-Contenido: El CC contiene un sistema de normas destinadas a regular las instituciones de Derecho Civil o de Derecho Privado. Esto, sin embargo, no permite decir que Derecho Civil es lo mismo que CC, ya que el CC es lo que llamamos el “Primer Cuerpo Legal” y contiene por ello normas aplicables de manera general a todas las materias jurídicas. Por esta razón, el CC puede ser considerado como Derecho Común. Son aplicables a cualquier materia o situación jurídica las normas contenidas en el Título Preliminar. Este carácter de Derecho Común queda reflejado en el Artículo 16 (actual 4.3) según el cual las disposiciones de éste Código son supletorios de las leyes especiales, es decir, de las demás textos o cuerpos legales que pueden contener normas de Derecho Privado o de Derecho Público.

De la misma manera que el CC no contiene solo Derecho Civil, tampoco puede decirse que se contenga en él todo el Derecho Civil, porque han quedado fuera toda una serie de leyes especiales.

 

-Las reformas del CC:  El CC se promulgó en 1889 pero desde entonces varios artículos han sido modificados, han tenido modificaciones de contenido. Hay tres grandes etapas:

-Primera Etapa: Anterior a la Guerra Civil, las modificaciones fueron el materia de Testamento Ológrafo.

-Segunda Etapa: Posterior a la Guerra Civil, las modificaciones son en materia de la Declaración de Ausencia y sus efectos (art. 181 y siguientes). También en materia de la Declaración de Fallecimiento (art. 193 y siguientes).

En 1958, se introdujo una de las reformas mas amplias que ha experimentado el CC: la finalidad era aumentar la capacidad de obrar de la mujer; modificar el régimen jurídico del matrimonio; entre otros.

-En Mayo de 1974 se modifica todo el Título Preliminar del CC; la reforma era necesaria en materia de Derecho Internacional Privado, los criterios y normas de conflicto de los antiguos arts 8 a 11 eran insuficientes para resolver los múltiples problemas y cuestiones que habían planteado las nuevas relaciones internacionales.

Por otra parte el nuevo Título Preliminar codificó y recogió, una serie de normas atinentes a la ordenación jurídica general como las fuerzas del Derecho; la aplicación de las normas jurídicas; la eficacia general de las normas; y la delimitación de los ámbitos de aplicación de los diferentes regímenes jurídico civiles coexistentes en el territorio nacional.

-Tercera Etapa: Posterior a la Constitución de 1978, la Constitución que establece mecanismos dirigidos a que todas las normas subconstitucionales que se encuentran en oposición con ellas se entiendan derogadas y sean declaradas nulas por inconstitucionales, ha incidido en algunos preceptos del CC. Así que la Constitución ha dotado de un nuevo sentido a instituciones civiles muy antiguas como ocurre con la filiación, el matrimonio o la sucesión mortis causa.

-La ley del 13 de Mayo de 1981 ha introducido una profundísima reforma en el CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial.

-La ley del 7 de Julio de 1981 reforma completamente el Titulo IV del Libro I del CC, relativo al matrimonio introduciendo la novedad de regular el divorcio.

-La ley de 13 de Julio de 1982 modifica los art. 17 a 28 del Libro I del CC dando una nueva regulación al tema de la nacionalidad.

 

1.6-            La Codificación del Derecho Civil Catalán

 

El Derecho Civil Catalán se halló fundamentalmente recogido en la Compilación de Derecho Civil de Cataluña aprobada como Ley Estatal en 21 de julio 1960 y en 20 de marzo 1984 parcialmente reformada por la Ley del Parlamento de Cataluña, que ha hecho también después otras nuevas reformas . La compilación rige actualmente como Derecho emanado de Cataluña incluso en la parte que se mantuvo lo dispuesto por la ley estatal de 1960. En los últimos años se dictaron otras importantes leyes catalanas fuera de la Compilación que le han afectado grandemente, y hacen que sea más importante el Derecho Catalán de fuera de la Compilación que ésta. Salvo que se diga lo contrario, lo dispuesto en la Compilación solo afecta a las cuatro provincias catalanas, es decir, es Derecho general para Cataluña. También existe un derecho local, que esta Compilación recoge, y que está en zonas como Barcelona, Valle de Arán... y se observa desde que se hizo según la Compilación..

 

Entonces, en la actualidad catalana rige la Compilación, junto a otras leyes civiles catalanas, y también el Derecho común (siempre y cuando no se oponga al catalán). La Compilación era una idea de recoger el Derecho catalán vigente hasta el momento, pero finalmente se prescindió de ciertos puntos que ya eran obsoletos.

 

Se compone de:

 

344 artículos divididos en:

-          Título preliminar

-          4 libros: 

+ Familia

+ Sucesión.

+ derechos reales.

+ Obligaciones y contratos.

 

Disposiciones finales.

Disposiciones transitorias.

 

 La Constitución Española de 1978 y el Derecho Civil en Cataluña

 

1.1-            La Pluralidad de Ordenamientos Jurídicos Civiles. Derecho Interregional.

 

El CC español de 1889 estableció un CC único en todo el territorio, pero con apéndices donde se incluye el derecho territorial.

En 1925 únicamente se redactó el apéndice del Derecho Foral aragonés, las otras regiones no redactaron el apéndice con su derecho.

En 1946 en Zaragoza se celebró un Congreso Nacional de Derecho Foral y las conclusiones fueron:

-Redactarse un CC único para todo el territorio pero incluyendo en el articulado excepciones para cada región foral.

-Para llegar al CC único previamente cada una de las regiones forales deberían redactar una compilación con su Derecho Propio para incorporarlo al CC único.

A partir de 1946 las distintas regiones forales (Vizcaya, Navarra, Cataluña, Baleares, Galicia y Aragón) entre los años 1959-1973 sucesivamente fueron publicando sus compilaciones. La Primera compilación que se publica es la del País Vasco en 1959 (la actual es de 1992). Consta de 3 grandes libros:

 

a)Vizcaya: el derecho foral vizcaíno se contenía en el Fuero de Vizcaya (1527), y éste regía en algunas partes de Vizcaya y otras de Álava. Luego este derecho se recogió en la Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava (1959 y modificada en 1988). En el 1992, esta compilación fue sustituida por la Ley de Derecho civil foral del País Vasco. En su defecto de la Ley, o de su costumbre o principios generales del Derecho foral, regirá el Derecho común.

 

b)Guipúzcoa: respecto a este, tiene vigencia sobre las costumbres civiles en cuanto a la organización del caserío, y del patrimonio familiar de Guipúzcoa, y tendrán que ser actualizadas por ley del Parlamento vasco.

 

c)Álava: Tiene poca aplicación, fundamentalmente rige el CC excepto en pequeñas aldeas.

 

-Cataluña publica su compilación el 21 de Julio de 1960 pero la actual es del 19 de Julio del 1984. (explicado en la unidad anterior).

 

-Baleares publica su compilación en 1961 y la actual es de 1990. su Derecho foral está recogido en la Compilación del Derecho civil de Baleares. Pero esta Compilación no rige totalmente en todo el territorio, sino que se divide en tres libros, y cada uno rige en una isla. Es decir, aquí rige la Compilación, las costumbres, los principios generales el Derecho balear, y en su defecto, el Derecho común.

 

-Galicia publica su compilación en 1963 y la actual es de 1987. Inicialmente se contenía en la Compilación de Derecho civil de Galicia, pero se modificó en 1987 para estar más acorde con la Constitución y el Estatuto de Autonomía. Hoy en día está derogada, y rige la Ley de Derecho civil de Galicia (1995). Se aplica a todas las comunidades gallegas, luego la costumbre, las leyes dispositivas y los principios generales del Derecho foral gallego, y en su defecto, el Derecho común.

 

-Aragón publica su compilación en 1967 y la actual es de 1985 y de 1997. Se halla hoy día recogida en la Compilación del Derecho civil de Aragón de 1967, y que se modificó por las Cortes Generales en 1985 y 1997. Rige en Aragón esta Compilación, luego las costumbres y los principios generales, y en su defecto, el Derecho común.

 

-Navarra publica su compilación en 1973 y la actual es de 1987. Cuando se publicó el CC, el Derecho navarro estaba compuesto por el Fuero general de Navarra, el Amejoramiento (reformas) al Fuero, la Novísima Recopilación de las leyes del Reino de Navarra y el Derecho consuetudinario. Se aplicaba a toda Navarra. Ahora también se compone por el Derecho foral navarro.

 

La distribución de competencias en materia civil viene regulada en el Art. 149.1.8 de la Constitución Española.

-Art. 149.1.8 CE: “ El Estado tiene competencia exclusiva en materia civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por parte de las comunidades autónomas del Derecho civil foral o especial allí donde exista”.

Este art ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional de diferentes maneras y a veces contradictorias, En mayoría absoluta lo ha tratado desde un punto de vista centralista y restrictivo en cuanto a las competencias de cada Comunidad Autónoma para dictar nuevas leyes civiles. Cuando el Parlamento de Madrid no tenía mayoría absoluta, el Gobierno central se complementaría con grupos regionales e interpretan el art de forma mas flexible y concediendo mucha autonomía legislativa de dictar nuevas leyes civiles.

-Hay 2 diferencias en este artículo, que son:

-La Centralista: (Alvadalejo, Diez Picazo) Entiende que para una Comunidad Autónoma dicte leyes es necesario exclusivamente que exista un CC propio; de manera que sólo podrán dictar leyes aquellas comunidades que tengan una compilación de Derecho Civil. También existe la posibilidad de dictar leyes para las Comunidades a dedicarse a delimitarse a conservar el derecho existente, modificar y desarrollar, pero no a crear un nuevo derecho civil propio.

 

 

-La Foralista: (Puig Ferriol, Encarna Roca) Dicen que la interpretación del 149.1.8 ha de ser de otra forma. Podrán conservar y modificar su Derecho pero... y a diferencia de los centralistas, en Cataluña podrán crear un nuevo Derecho Civil aunque no esté regulado anteriormente. Las Comunidades Autónomas pueden crear un nuevo Código Civil porque la Constitución dice que pueden desarrollar su derecho (crear uno nuevo).

 

1.1- El Derecho Interregional: La Pluralidad de sistemas jurídicos estatales origina que una relación o situación jurídica tenga elementos que la conecten a diversas legislaciones aptas para regularla. También ocurre que cuando coexisten el Territorio Español diversas legislaciones civiles, la regulación de la relación o situación creada presenta aquella problemática anterior. Todo esto viene porque el hombre nunca vive exclusivamente dentro de sus fronteras nacionales como tampoco en la provincia o territorio aforado, se relaciona con otros hombres de diversas nacionalidades o de otras provincias o territorios. En el art 16 del Título Preliminar del Código Civil se trata el tema pero igualmente no hay forma específica de calificación en lo conflictos interregionales porque todas las legislaciones civiles de España son españolas, no extranjeras. La regulación de los conflictos de leyes interregionales que ha hecho el código civil ha sido criticada por la doctrina, sobre todo por insuficiente. Se reclama una ley concreta y especial a la materia. El TC ha declarado que las normas para resolver conflictos de leyes son competencia del Estado y que las Comunidades Autónomas no pueden establecer regímenes peculiares para la resolución de conflictos de leyes.

 

 

El panorama  legislativo en materia civil no acaba en el art. 149.1.8 de la Constitución, la Constitución consciente de las diferentes interpretaciones ha establecido en el mismo artículo una serie de materias civiles respecto de las cuales el Estado siempre y exclusivamente tiene competencia legislativa y no los parlamentos autónomos. Estas competencias son:

-Las formas de Matrimonio (no régimen económico matrimonial)

-Registros e instrumentos públicos (propiedad civil, notarias....)

-Normas de entrada en vigor, eficacia y aplicación de las leyes.

-Las Bases de las obligaciones contractuales (principios que han de regir en la contratación, pero no los contratos en peculiar).

 

El art. 149.1.8 CE dice que en todas aquellas materias civiles que no sean competencia exclusiva del Estado podrán ser absorbidas por las diferentes Autonomías, de manera, que estas podrán legislar y crear nuevas leyes sobre aquellas materias que la Constitución no las haya reservado exclusivamente para el Estado. Además el art.149.1.8 CE regula otras materias que de una o otra manera afectan al CC, así el Estado también tiene competencia exclusiva en las siguientes materias:

-Propiedad de las minas

-Recursos Hidráulicos

-Administración de Justicia

 

 

1.2- El Derecho Civil Catalán y la competencia legislativa de Cataluña en materia de Derecho Civil

 

Hasta principios del s. XVIII estuvo constituido fundamentalmente por la Compilación General de 1704 conocida con el nombre de Constitucions y altres drets de Catalunya, en la que se recogieron las normas que hasta aquella fecha habían aparecido y que eran las Constituciones (leyes formadas por las Cortes a propuesta del Rey); los Capítulos (leyes hechas por iniciativa de los 3 Brazos); los Actos de la Corte (privilegios, pragmáticos u otras concesiones del monarca); y los Pragmáticos; Privilegios; Edictos; y Sentencias Reales y algunas otras fuentes secundarias. Teniendo también vigencia alguna recopilación de costumbres como los llamados Usatges de Barcelona, etc.

Por la ley de 21 de Julio de 1960, las Cortes de España aprobaron la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, que sustituyó a los antiguos Derechos tanto escritos como consuetudinarios, aunque la tradición jurídica catalana encarnada en sus leyes, costumbres y doctrinas conservaron la función de criterios hermenéuticos , aún habiendo perdido el valor normativo.

En la Compilación se distinguió entre un Derecho Civil de aplicación general a todo el territorio de Cataluña junto con preceptos especiales que eran aplicables únicamente en poblaciones o comarcas determinadas como Barcelona, Campo de Tarragona, Obispado de Gerona, Valle de Aran, Conca del Tremp, Pallars Sobirá, etc. El Preámbulo de dicha Ley establece que el Derecho Local no se habrá articulado, sino que se respetaba el contenido de sus disposiciones, sin incorporarlas a la Compilación más que para reconocer su vigencia o declararlas caducadas.

Dicha Compilación era muy extensa, disponía de 334 art, 3 disposiciones finales, otras adicionales y 6 transitorias. La mayor parte de la Compilación, se encontraba dedicada al Régimen económico del matrimonio y a la regulación de las sucesiones por causa de muerte, de manera que se puede decir que éstas constituían el núcleo específico de la Compilación. En lo no previsto por ésta, dijo la Compilación que regían los preceptos del CC siempre que no se opongan  a ella y las fuentes jurídicas de aplicación general, de manera que se derogaron los antiguos Derechos Supletorios especiales que en Cataluña habían tenido tanta importancia hasta 1960.

En el Estatuto de Autonomía, aprobado por la Ley Orgánica 4/1979 del 18 de Diciembre, se reconoció como competencia exclusiva la de Generalitat de Cataluña (art. 9.2) “ la conservación y desarrollo del Derecho Civil Catalán”.

 

-Como consecuencia de esta competencia, la Generalitat ha desplegado, desde entonces, una abundante labor legislativa dentro de la cual deben destacarse:

1-Ley 13/1984 del 20 de Marzo: Introdujo una serie de modificaciones en el texto de la Compilación, para adaptarla a los principios constitucionales.

2-Los llamados códigos, de sucesión por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, y de familia.

3-Una serie de leyes de carácter civil sobre materias especiales:

a)Ley de Contratos de Integración de 28 de Noviembre 1984.

b)Ley de Censos de 16 de Marzo de 1990.

c)Ley sobre Acción Negatoria, Immisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad de 9 de Julio de 1990.

d)Ley sobre garantías posesorias sobre cosa mueble de 29 de Noviembre de 1991.

e)Ley sobre medidas de protección de los menores desamparados de la adopción de 20 de Diciembre de 1991.

e)Ley sobre uniones estables de pareja de 15 de Julio de 1998.

f)Ley sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua del 28 de Diciembre de 1999.

 

1.3- La Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 19 de Julio de 1984

 

El Derecho Civil Catalán está presidido por el Estatuto de Autonomía y por el Derecho Comunitario. La compilación de Derecho Civil Catalán de 1984 en sus art. 1 y 2 establece cual es el sistema de fuentes:

-La Ley

-La Costumbre

-La Jurisprudencia

-Supletoriamente la doctrina de los doctores

 

La Compilación de Derecho Civil Catalán o Estatuto de Autonomía consta de 4 libros:

1-Derecho de Familia

2-Derecho de Sucesiones

3-Derechos Reales y usufructos

4-Derechos de Contratos

 

1.4- El Ordenamiento Jurídico Catalán y el Derecho Civil vigente de Cataluña

 

Actualmente rige la compilación u otras leyes civiles catalanas, la costumbre y los principios generales del derecho civil catalán, y en su defecto, el Derecho común en cuanto no resulte opuesto al catalán.

La compilación en principio se hizo con ánimo de recoger el Derecho catalán tal cual se hallaba vigente al dictarse aquella, pero, sin embargo, en ella se ha prescindido de reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que viven al amparo del Derecho Especial y últimamente se le han unido preceptos renovadores.

En cuanto a su estructura y contenido, la Compilación se compone de 344 artículos , cuatro disposiciones finales y siete Disposiciones Transitorias, divididos aquellos artículos en un Título Preliminar y cuatro libros.

La compilación declara que para interpretar e integrar sus preceptos y las demás normas catalanas se tomará en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña.

 

 

 El Ordenamiento Jurídico-Civil

 

1.1-            Las fuentes materiales y las fuentes formales del Derecho Civil

Podríamos definir fuente como la razón primera de una idea, la causa generadora y que fundamenta un hecho. Se puede distinguir, dentro de la orbita jurídica un aspecto material de fuente y otro formal.

a)Fuente Material: Es el origen de donde proceden las normas, son aquellos elementos que contribuyen a formar una norma. Al establecer las normas, da origen al Derecho. Es fuente material el Derecho que admite nuestro Ordenamiento Jurídico.

b)Fuente Formal: Es el medio de expresión o modo a través del cual se manifiestan las normas jurídicas. Las normas se pueden establecer, formar de diferentes maneras (leyes, costumbres..). Son fuentes formales las leyes, costumbres o principios generales del Derecho.

1.2-            El Principio de Jerarquía Normativa y la Prelación de Fuentes

 

Este principio postula la existencia de una subordinación entre normas jurídicas, de las que se deduce el mayor o menor rango de eficacia y de aplicación que poseen. Es un Principio Básico en un Estado de Derecho, ya que la existencia de múltiples normas obliga necesariamente al establecimiento de una prelación entre los mismos efectos de su eficacia y aplicación.

El nuevo Título Preliminar determina en el Artículo 1 CC las fuentes del Derecho ordenándolas también:

-Artículo 1 CC: “Las Fuentes del O.J. Español son la Ley, la Costumbre y los Principio Generales del Derecho. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

-Las Costumbre solo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

-Los Principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o de Costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del O.J.

Las normas jurídicas contenidas en los Tratados Internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE.

-La Jurisprudencia complementará el O.J. con la doctrina, que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atendiendo al sistema de fuentes establecido.(Teoría del “Non Liquet”).

 

Pero hay algo engañoso al decir que la prelación entre fuentes es 1º) ley, 2º) costumbres y 3º) Principios generales del derecho. Esto es porque los principios generales presiden la ley y la costumbre. Entonces ¿Cómo es posible aplicar una ley o costumbre sin que reciban, a la vez, aplicación de los principios que la presiden? Lo que quiero decir, al fin y al cabo, es que los principios generales se aplican siempre, pero se aplican directamente solo en tercer lugar. Actualmente esto queda reflejado en el artículo 1.4 del CC (que no hace más que aclarar lo que antes ya estaba dicho).

Respecto a la prelación entre las fuentes en las Regiones forales, podemos decir que en estas regiones, la ley, la costumbre y los Principios generales del Derecho son las fuentes en la actualidad, ya que, o lo dicen sus propios Derechos forales, o porque en caso de que no lo digan, se aplica supletoriamente el CC. También hay que decir que legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la Región foral. El Derecho estatal sólo regirá en la Región que sea después no sólo de la ley de tal Región, sino también de su costumbre foral y de sus principios generales. Hablemos de casos concretos:

 

-          País Vasco: en esta Región el orden de prelación de fuentes es la del CC, al no decir nada en su Ley de Derecho civil foral. En defecto del Derecho foral rige la costumbre, y en su defecto los principios generales del Derecho foral. En defecto de todo esto, se aplica el derecho común, y luego los principios generales del derecho común.

-          Cataluña y Baleares: en ambas Compilaciones se establece la aplicación preferente de sus costumbres y principios generales, sobre el Derecho común. Entonces, a no ser que se produzca una alteración en el orden de las fuentes dispuesto, el orden será:

·         Leyes catalanas o baleares.

·         Costumbre que corresponda.

·         Principios generales del Derecho que corresponda.

·         Leyes del derecho común.

·         Principios generales del Derecho común.

 

También cabe decir que pese a esto, se especifica en ambas Compilaciones que el Derecho civil común rige supletoriamente en Cataluña y Baleares si no se opone ni al Derecho ni a los principios generales catalanes y baleares.

 

-          Aragón y Galicia: en ambas, según sus Compilaciones, resulta que el orden de las fuentes será:

·         Leyes aragonesas o gallegas.

·         La costumbre que corresponda (que no sea contraria a la ley).

·         Las leyes dispositivas según corresponda.

·         Los principios generales del Derecho aragonés o gallego.

·         Leyes comunes.

·         Principios generales del Derecho común.

 

-          Navarra: su orden de fuentes es:

·         Costumbre (aun contra la ley del Derecho foral).

·         Las leyes navarras.

·         Principios generales del Derecho foral.

·         Leyes del Derecho común y los principios generales de éste.

 

 

1.3-            El Titulo Preliminar del CC

 

Nuestro CC, en su primitiva redacción, se abría con un Titulo Preliminar en el que bajo la rúbrica “De los defectos de las leyes, de los estatutos y de las Reglas Generales para su aplicación” se contenían normas sobre el comienzo de la obligatoriedad y urgencia de las leyes; la irretroactividad de las leyes; la nulidad de los actos contrarios a la ley; sobre la forma de computar los plazos;...etc.

Al establecer este Titulo Preliminar, el CC cumplía los mandatos de las Ley 11 Mayo 1888, cuya base 2ª ordenaba que se regularan los efectos de las leyes y de los estatutos ajustándolos a los preceptos constitucionales y legales vigentes, con las modificaciones precisas para descartar modalidades y previsiones ya desusadas y fijando los conceptos necesarios para dar bases seguras a las relaciones internacionales civiles para facilitar la aplicación del nuevo CC y de las legislaciones forales.

En 1973-74 se consideró conveniente modificar el susodicho Título. Ahora el Título Preliminar contiene un capítulo dedicado a las fuentes del derecho (art 1 y 2); otro a los criterios de interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art 3 a 5); otro a la eficacia general de las normas jurídicas (art 6 y 7); otro a las normas de Derecho Internacional Privado (art 8 a 12); y uno último al ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional (art 13 a 15).

Así las normas contenidas en éste no constituyen mandatos dirigidos al Legislador; sino que como contenidos en una Ley (el CC) el Legislador puede alterarlos, modificarlos o derogarlos. Pues se trata mas bien de normas dirigidas a los intérpretes y aplicadores del derecho. Con la entrada en vigor de la CE de 1978, a las normas del Titulo Preliminar no se les puede asignar un valor cuasiconstitucional, ya que son normas legales subordinadas a la CE y sin eficacia de vinculación para el poder legislativo. Por eso hay que concluir, que el actual Titulo Preliminar sigue cumpliendo la limitada función de recoger una serie de reglas y criterios que han de tener en cuenta los interpretes y los operadores jurídicos en la aplicación de las normas.

 

 

1.4-            La Ley como norma Jurídico-Estatal y sus clases

 

La Ley es la principal fuente de derecho. Es aquel precepto racional, justo, estable y orientado al bien común y suficientemente promulgado. El artículo 66 de la CE dice que las Cortes y Parlamentos de las Comunidades Españolas representan la soberanía popular y además ejercen la potestad legislativa. En el Artículo 81 y siguientes de la CE se habla de la elaboración de las Leyes.

-Las características de la Ley son:

a)Universalidad Cuando se dicta una ley en principio se hace para toda la comunidad.

b)Racionalidad: Las normas han de tener un contenido ético, moral y orientado al bien común.

c)Obligatoriedad: Las leyes han de ser observadas y se han de cumplir.

d)Aprobadas por las Cortes y Promulgadas por el Jefe de Estado.

e)Publicación: Han de ser publicadas en el BOE para que sean conocidas por todos los ciudadanos.

 

En el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos:

 

-          En el de forma de producir normas jurídicas (o sea, fuente formal del Derecho).

-          En el de norma jurídica procedente del Estado, que tiene por fuente materal al Estado.

-          En el de norma jurídica estatal de primer rango, es decir, norma principal, o de carácter fundamental.

-          En el de norma jurídica en general (abarca leyes legales o aquellas que acepte el O.J.

 

-Requisitos de las leyes en cuanto a normas jurídicas:

Para que las leyes puedan ser consideradas como verdaderas normas jurídicas es preciso que concurran unos requisitos de interna legitimidad y unos requisitos externos de solemnidad. La Legitimidad interna viene dada desde el punto de vista formal por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en cuanto que conceden la potestad normativa al poder (órgano o autoridad que las emite), así como su conformidad de su contenido con los principios establecidos en las normas de carácter superior. Desde el punto de vista exterior o externo, es necesario haber seguido en el íter de su elaboración los tramites o procedimientos señalados para esto.

Además las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Respecto de las leyes aprobadas por las Cortes, el Art. 91 CE reserva la sanción, promulgación y la orden de su inmediata publicación al Rey.

-Sanción: Simple tributo a la historia y al valor simbólico de la Monarquía. Es un acto debido que consiste en que el Rey dé su consentimiento.

-Promulgación : Acto por el que el Rey hace constar que las Cortes han aprobado la Ley.

-Publicación: Requisito esencial garantizado por la Constitución que se ha de hacer necesaria e íntegramente en el BOE para su vigencia y que sea conocida por todos los ciudadanos. La ley se extiende publicada cuando está publicada entera, es decir, el día que termine su inserción en el periódico oficial (BOE). Los Estatutos de autonomía establecen lo relativo a la publicación y entrada en vigor de sus leyes regionales.

 

-Clases de Leyes:

Las leyes pueden clasificarse de diversas maneras

 

A)Atendiendo al ámbito territorial de aplicación:

-Leyes Estatales: La CE y el CC.

-Leyes Autonómicas: CC Catalán.

-Leyes Supraestatales: Aplicadas a más de un Estado.

 

B)Atendiendo a sus registros internos (de más a menos):

 

Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarquía. Los de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores; de donde se sigue que será nula y no podrá ser aplicada toda norma ue discrepe de otra superior.

 

-Constitución Española mas los Estatutos de las Comunidades Autónomas.

-Ley Orgánica: Son las leyes que regulan la defensa de los derechos fundamentales, por ejemplo estas requieren ser aprobadas por mayoría absoluta.

-Ley Ordinaria: No puede regular materias reservadas a la Ley Orgánica y para su aprobación requiere una mayoría simple.

-Decreto Ley: A diferencia de las leyes éste lo dicta el Gobierno por razones de urgente necesidad. El decreto-ley tiene el mismo valor que una ley porque necesariamente tiene que ser aprobado por el Congreso dentro de los 30 días siguientes a su publicación. Éste no puede regular materias reservadas a la Ley Orgánica. (Art. 86 CE).

-Decreto Legislativo: Este responde a una delegación que hace el poder legislativo en el poder ejecutivo y está dictado también por el Gobierno. El legislativo autoriza al ejecutivo para que dicte una ley legislativa. Cuando el decreto legislativo tiene por finalidad crear una ley nueva la organización del legislativo lo hará mediante una Ley de Bases.(Art. 82 CE)

 

1.5-            La Costumbre y sus clases, los requisitos para su aplicación. Los Usos.

 

-En el actual art 1 del nuevo Titulo Preliminar, la costumbre se menciona explícitamente como 2ª fuente del Derecho, señalándose que la costumbre solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no se contraria a la moral o al orden público y que resulte probada, añadiéndose finalmente que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

-A diferencia de la Ley que es una norma jurídica, escrita, reflexiva y suficientemente promulgada; la costumbre es una norma jurídica espontánea fruto de la conciencia social y generalmente transmitida oralmente de generación en generación.

-Costumbre: Aquella norma creada e impuesta por la conciencia social mediante la repetición de actos con intención jurídica y realizados con la convicción de que es Derecho. Es una forma de crear normas jurídicas, de crear Derecho. La costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta

-La Costumbre tiene un elemento objetivo y otro subjetivo:

a)Objetivo: Indica la repetición de generación en generación de una misma manera de actuar. Es decir, la costumbre puede empezar por un acto espontáneo y aislado de realización de una repetida conducta, y luego la generalidad lo observa y quiere que sea obligatorio darlo. Entonces la regla que venía acogiéndose en la práctica usual, resulta elevada a norma jurídica consuetudinaria.

b)Subjetivo: Es la convicción jurídica, es decir, la creencia o conocimiento de que jurídicamente actuamos bien, que está protegida por el O.J.

 

-Características como fuente de Derecho:

1)Costumbre: Es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con absoluta independencia de la Ley.

2)Fuente Subsidiaria: Cumple una función supletoria a la Ley.

3)Fuente de Derecho de Alcance Limitado: Es de aplicación en aquellos lugares o ámbitos donde se ha venido practicando.

4)Fuente Secundaria: Es decir, que quién alega ante los Tribunales la aplicabilidad de normas consuetudinarias debe probar la existencia, el alcance y el contenido de estas normas.

 

-Clases

Las costumbres por su relación con la Ley pueden ser:

1)Costumbres Contra Legem: Contrarias a la Ley, éstas no son válidas, se encuentran realzadas por el art 1 CC según el cual la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, por lo que las costumbres no pueden ser contrarias a la Ley.

2)Costumbres Secundum Legem: Es una costumbre que se produce de conformidad con una ley, pero que fija, por vía interpretativa, una determinada manera de entender la ley, por lo tanto, es una costumbre interpretativa. Ésta no es fuente de derecho porque la interpretación de la ley la hacen los jueves, no la costumbre.

3)Costumbres Praeter Legem: Es la costumbre parecida a la Ley, es aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales no existe ninguna disposición legal. Ésta se encuentra admitida de modo general en el art 1 CC.

 

-Requisitos de la Costumbre como fuente del Derecho y como norma jurídica:

 

El actual art. 1.3 CC dice que la costumbre regirá en defecto de la ley aplicable que no podrá ser contraria a la moral y al orden público y que deberá resultar probada. El presupuesto básico de la costumbre es la existencia de un uso social, por uso social debe entenderse la actuación o el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de él, que se ajusta a un determinado modelo de conducta.

Ha de tratarse de una actuación o comportamiento efectivo, uniforme y continuado, sin perjuicio de que dentro de él pueden existir algunas desviaciones. Otro requisito, según Ferrara, es la convicción jurídica, es decir, la convicción de que la regla que se practica debe valer como Derecho, o sea, como una norma vinculante a la que se le presta obediencia practicándola o de la que siente el deber de cumplirla. Este es un requisito muy subjetivo. Un requisito más objetivo que la convicción jurídica es saber si esa regla consuetudinaria ha servido para decidir conflictos o controversias, o para la regulación de actos o negocios jurídicos; esto efectivamente se tiene que probar para dar fe de la existencia de una costumbre. Según Albaladejo, la costumbre requiere:

 

-          El uso: el uso de manera uniforme, general, duradera y constante. La jurisprudencia ha venido reconociendo la necesidad del uso para que llegue  a existir costumbre.

-          La opinio juris: es la voluntad general de la Comunidad de regular jurídicamente el punto que trate el uso. Si no hay opinio juris para regular jurídicamente el uso, no se crea Derecho consuetudinario (dar propina), y podemos ver como el TS supremo ha recogido la necesidad de esta opinio juris para formar costumbre jurídica.

-          No ser contraria a la moral, al orden público: estas costumbres serán rechazadas. Tienen que ser costumbres racionales (art 1.3 CC).

-          No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra: el Derecho común dice que para aceptar como norma jurídica a la costumbre ésta no puede ir contra precepto legal. El Derecho aragonés y el gallego exigen que no vaya contra precepto legal imperativo. En cambio, el navarro no exige que la costumbre no sea contra la ley, sino que la admite incluso en ese caso.

 

 

-Los Usos:

El Art. 1.3 CC establece que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

Los usos jurídicos son las prácticas cotidianas, conductas sociales que sin llegar a ser fuente del Derecho son tenidas en cuenta por el O.J. y no son fuente del Derecho porque les falta la “opinio iuris”, es decir la convicción jurídica, el sentimiento de sumisión del carácter imperativo de esa práctica.

Determinados usos jurídicos si que tienen la consideración de costumbre, siempre que no se limiten a interpretar la voluntad de las partes. Dentro de los usos tiene una especial relevancia los usos negociales (convencionales). Éstos son el modo usual y acostumbrado de proceder en el trafico jurídico. Éstos tienen una función:

-Reguladora e Integrativa: pueden servir para regular jurídicamente un punto. El uso es adoptado como norma, es decir, es fuente del Derecho (art 1.3.2 CC -à los usos jurídicos tendrán consideración de costumbre). En muchas ocasiones la ley utiliza indistintamente ambos términos de uso o costumbre.

 

-Interpretativa: Art. 1287 CC, “ el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo la omisión de cláusulas..”

Se pueden distinguir dentro de esta función:

a)Función interpretativa: El uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar la ambigüedad de los contratos.

b)Función supletoria: El uso o la costumbre del país actúa en defecto de pacto de las partes, es decir cuando existe alguna laguna en el contrato, trata de integrar dicha laguna haciendo entrar a formar parte del contenido del contrato aquella cláusula usual, aunque las partes no la hayan incluido.

 

1.6-            Los Principios Generales del Derecho y sus Medios de Aplicación

 

El Art.1 CC reconoce los principios generales del Derecho como fuente del derecho en tercer lugar, es decir, supletoriamente a la ley y a la costumbre. Podría deducirse que los principios generales del Derechos son aquella fuente del derecho que en última instancia, en el caso de que hubiera lagunas legales (éstas aparecen como un fenómeno de inexistencia de una ley aplicable a una determinada materia o a una determinada institución) están llamadas a integrar, a decidir, a resolver. Los principios generales se hayan en las leyes y costumbres, pero se aplican directamente solo en tercer lugar, en defecto de estas dos.

También son utilizados para determinar el verdadero alcance, sentido, o significación que dentro del O.J. posee una determinada disposición legal. Según Federico de Castro y Bravo los principios generales del Derecho son aquellos ideas fundamentales e informadoras del O.J. de un determinado país. Según este autor tienen 3 funciones:

a)Constituyen el fundamento de todo el O.J., son las bases últimas de todo el derecho positivo.

b)Son normas orientadoras de la función interpretativa, en cuanto señalan los motivos y criterios de interpretación de las normas jurídicas.

c)Constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley. Cuando no exista ley aplicable, ni norma consuetudinaria aplicables a un punto controvertido que permita resolverlo, el juez debe decidir de acuerdo con los principio generales del derecho.

 

Según Albaladejo, existen 3 teorías sobre el concepto de principios generales:

1-      Son los principios jurídicos del derecho positivo, que se logran determinar, por abstracción, de las normas singulares que componen aquel.

2-      Se trata de principios jurídicos más allá de las normas legales (principios del Derecho natural, etc...).

3-      Son los principios del Derecho positivo legislado, pero no solamente de ellos, sino que cuando se agotan, se puede recurrir a otros principios jurídicos de la segunda teoría.

 

Entre los principios generales, podemos diferenciar entre dos tipos, que son los positivos y los extrapositivos. Nuestra ley, cuando envía  un principio jurídico para resolver un caso, positiva a aquellos que envía. Entonces estos son los principios generales positivos. Es decir, son los que son acogidos en el Derecho positivo por leyes o costumbres, y los extrapositivos los demás.

 

Aplicación de los principios generales.

 

Los principios generales deben de ser aplicados cuando haga  falta por cualquier Tribunal, sea Supremo o de rango inferior. Esto es porque los principios son una fuente de Derecho y los Tribunales deben juzgar con estas fuentes (en defecto de las otras) los casos que se les presente. El Tribunal, de no haber ley o costumbre reguladora de algún caso, puede echar mano de los principios, habiendo o no sido a legados. De todas maneras, para la parte a quien interese un pleito le es conveniente alegar el principio general, y para eso, mostrar datos que prueben:

 

-          La vigencia del principio: es necesario demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Debe de probarse de que se trata de un principio general de nuestro Derecho, es decir, de una idea rectora del sistema jurídico. (El Tribunal Supremo declara que hay que demostrar que el principio general es acogido por el O.J).

-          Aplicabilidad al caso: hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y costumbre, y entonces se procederá la aplicación directa del principio general. Para aplicar el principio, se le puede exigir a quien lo alega la prueba de que en efecto no hay ley ni costumbre aplicables. De todas formas, aunque no sea probado, el Tribunal debe apreciar por sí mismo si en el Derecho legislado existe o no ley o costumbre aplicable.

 

La analogía.

 

Consiste en la resolución de un caso, no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicación de un principio general obtenido de la regulación establecida para otro supuesto. Para que un principio sea aplicado de esta forma, se requiere:

-          Que se trate de un caso no previsto en la ley ni en la costumbre.

-          Que entre el caso no previsto y el/los previstos, exista identidad o parecido sustancial.

 

El procedimiento analógico no es lo mismo que la interpretación extensiva. Se interpreta una disposición, que se aplicará directamente a todos los casos comprendidos en su espíritu. En cambio, la analogía lo que hace es presuponer que el caso se halla fuera del espíritu de la disposición, y por esa razón no se aplica ésta, sino que se aplica un principio.

 

La equidad

 

La aplicación del Derecho ha de ser equitativa (tanto de la ley, como de la costumbre o de los principios). Podemos hablar de equidad como:

 

-          Moderación del rigor de la ley, aplicándola templada por la humanitas, pietas y benignitas.

-          Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquélla resulta más justa.

 

Lo que quiere decir que el rigor literal de la norma desaparece si la interpretamos debidamente. Esto significa que hay veces que aplicar el precepto que se trata resulta inequitativo. En este caso, y aunque no lo diga la ley que tal precepto no se aplique en ese caso, se deducirá su inaplicación.

 

En ciertos casos puede ocurrir que el legislador parta de un principio, pero ante la imposibilidad de, aplicándolo, dictar disposiciones particulares a todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual y específicamente regulados. Digamos que es como una laguna voluntaria para una regulación singular. Pero cuando se deja esta libertad para decidir según la equidad, se deja para que se juzgue según los principios jurídicos de los que la ley parte, y no por otros criterios. También hay que decir que esta equidad solo se deja cuando la ley así lo diga (CC art 3.2).

 

Hay que dejar claro que la equidad no es fuente de Derecho, sino una forma de aplicar los principios generales.

 

Las Máximas Jurídicas

 

Los Principios Generales del Derecho no deben confundirse con las llamadas Reglas o Máximas Jurídicas, las cuales tienen su origen en el Derecho Romano Justinianeo.

Éstas son refranes jurídicos o formulas concisas que comprenden una experiencia jurídica. No tienen valor jurídico propio y son simples recursos pedagógicos. No forman por si mismo parte del O.J., si de la ciencia del Derecho.

 

1.7-            El Derecho Comunitario

 

Desde 1986 el panorama de fuentes del CC español ha cambiado porque ahora tenemos que respetar el Derecho Comunitario, que se divide en Derecho Primario y Derecho Secundario:

-Derecho Primario: Es el Tratado de adhesión de España a la Comunidad Europea.

-Derecho Secundario: Es el compuesto principalmente por el reglamento (disposición dictada por la Comunidad Europea aplicable directamente a España sin que el Parlamento Español dicte una nueva ley) y por la directiva (que se aplica en España indirectamente, es decir, el Parlamento Español tiene que crear una ley interna para aplicarse en España el contenido de la directiva).

Como consecuencia de nuestra entrada en vigor a la UE nuestro sistema de jerarquía de fuentes del O.J. queda de la siguiente forma:

-Constitución Española y Estatutos Autonómicos.

-Reglamento Comunitario.

-Ley Española.

-Costumbre.

-Principios Generales del Derecho.

 

 

 La Jurisprudencia

 

1.1-            Concepto, significado y valor

Históricamente el Derecho Romano la definía como el conocimiento del Derecho. Actualmente hay dos conceptos:

a)Concepto Amplio: Conjunto de criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios generales del Derecho establecidos por los tribunales de justicia, cualquiera que sea su instancia.

b)Concepto Restringido: Es el que sigue nuestro CC. La doctrina que de modo reiterado establece el T.S al interpretar y aplicar la ley, la costumbre o lo principios generales del derecho.

 

También podemos hablar del concepto de jurisprudencia de Tribunales, que sería el conjunto de sentencias de la totalidad de aquéllos.

 

Existe una larga discusión y antigua en cuanto a que si la jurisprudencia es o no fuente del derecho, existen dos tesis, una afirmativa (defendida por Kelsen) y otra negativa. Pero nuestro CC, el el Título Preeliminar viene a establecer una tesis ecléctica, que como todos los eclecticismos no se llega a posicionar expresamente a un lado u otro. Lo que viene a establecer el CC, en su Título Preliminar es lo siguiente:

a)La jurisprudencia no es fuente de derecho porque no se encuentra dentro de la enumeración de fuentes del derecho del art. 1.1.

b)Se aproxima, sin embargo, a las fuentes de derecho en cuanto que se la menciona en el mismo art y capítulo que se refiere a ellas.

c)La función que se le asigna es la de complemento o de integración del O.J. No está entre las fuentes de éste, pero le sirve de complemento.

 

-La jurisprudencia complementa el O.J. con la doctrina que establezca el TS sobre la aplicación de las fuentes, por lo tanto, ésta no es una propia fuente de derecho, ya que las fuentes del derecho son lo que la jurisprudencia interpreta y aplica.

La interpretación y aplicación de las reglas jurídicas por parte del TS adquieren cierta trascendencia normativa, cuyo conocimiento es indispensable para el jurista.

-Requisitos de la Jurisprudencia como complemento del O.J

Para que la jurisprudencia cumpla su función complementaria es necesario:

1)Que existan por lo menos 2 fallos o sentencias.

2)Que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión (ratio decidendi), así que no tiene valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal pueda haber hecho con carácter incidental, como argumentaciones subsidiarias, etc.

3)Debe existir sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.

4)Dentro del TS solo es jurisprudencia civil la emanada de la Sala 1ª, y además solo es jurisprudencia civil la que se contiene en las sentencias de la Sala 1ª que resuelven recursos de casación.

 

-Valor de la Jurisprudencia o Doctrina Jurisprudencial

La Doctrina jurisprudencial constituye, un cuerpo de doctrina, que posee la autoridad que le proporciona el órgano del que emana. A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar 3 tipos de funciones:

1)Una de simple interpretación, mediante la cual, el TS establece el alcance a la significación de una expresión ambigua y oscura de un determinado precepto legal.

2)Una de interpretación integradora de las normas, pero siempre dentro del respeto de la ley.

3)Una importante función cuando a falta de especiales normas legales o consuetudinarias ha de llevar a cabo una decantación y aplicación de los principios generales del Derecho.

 

1.2-            Breve esquema de la Organización Judicial Española

 

Los Tribunales se dividen por materias:

-Civil (Sala 1)

-Penal (Sala 2)

-Contencioso-Administrativo (Sala 3)

-Laboral o Social (Sala 4)

Pero a su vez tienen una jerarquía piramidal, es decir, los distintos juzgados se dividen en distintas instancias.

 

 

-Jurisdicción Civil:

 


        1ª Instancia                             Audiencia                          Sala 1ª TS o

    o Juzgados de Paz                       Provincial                 TS de Justicia Catalana

 

 

En Cataluña si se recurre en Casación en materia Competente Catalana se recurre al Tribunal Superior de Justicia Catalana.

El Tribunal Superior de Cataluña tiene 3 salas envés de 4 porque la sala civil y penal están situadas en una misma sala.

-Auto: Es cuando no se admite ninguna apelación.

 

Una sentencia es firme en el momento en que se agotan todas las salas hasta llegar al TS que tiene la última palabra al respeto de un caso. También puede ser firme si cuando se dicta sentencia aunque sea en primera instancia ambas partes están de acuerdo y no apelan. A veces la gente busca mediante el recurso de amparo acceder al TC que solo entraría en juego en caso de que hiciera realmente falta. Si una norma es pre-constitucional los 3 Tribunales pueden hacerla inconstitucional, en caso de que una norma sea de después de la Constitución nada pueden hacer, tienen que enviarla al TC.

 

1.3-            El Recurso de Casación y la Infracción de la Doctrina Jurisprudencial.

 

Se dice que dicho recurso fue introducido tras la Revolución Francesa como un instrumento de defensa de la Ley entendida como expresión de la voluntad general, y por lo tanto, de la soberanía nacional.

Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (art 477)Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

-1)El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

-2)Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de
la Constitución.
2.º Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas.
3.º Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
-3)Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

 

1.4-            Las Sentencias del TC y la Doctrina Constitucional

 

El Tribunal Constitucional, según la Ley Orgánica que lo regula, en su artículo 1 establece que “es el interprete supremo de la Constitución, sometido solo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica, único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional”.

La Jurisprudencia puede verse afectada por sentencias y autos resolutorios de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad del TC, mientras que solo las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tiene una eficacia general.

La declaración de inconstitucionalidad no permite revisar procesos parecidos. La Jurisprudencia no es susceptible de impugnación por la vía de la inconstitucionalidad ante el TC.

Distinto es, las sentencias del TC en los recursos de amparo que ante él se sustancien por violación de derechos y libertades. Si tiene su origen directo e inmediato en un acto o omisión de un órgano judicial el art 54 LOTC limita la función del TC a concretar si se ha violado derechos o libertades, y se abstendrá de cualquier juicio sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales. Se quiere evitar cualquier intromisión en la potestad jurisdiccional de juzgar, salvo en lo que refiere al desconocimiento de aquellos derechos y libertades.

 

1.5-            Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

 

Contra la calificación de un Registrador, si éste deniega la inscripción tendremos que acudir en primer lugar ante el mismo Registrador y si éste no nos da la razón, tendremos que impugnar o recurrir su calificación ante un organismo dependiente del Tribunal de Justicia llamado “Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado”, que dicta las resoluciones. Estas resoluciones no son jurisprudencia, pero son importantísimos porque a la materia a que se refiere (registro de la propiedad, mercantil, civil) crean doctrina y son desde luego tenidos en cuenta en las sucesivas reformas legislativas.

 

1.6-            La Doctrina Científica

 

Aunque en el Derecho Histórico se le concedió valor vinculante; en la actualidad no puede decirse que la doctrina de los doctores o autores constituya una fuente de derecho. Ésta no es mas que aquellos comentarios o estudios y aplicaciones de la Ley que hacen los estudiosos del derecho. Esta se tiene en cuenta a la hora de crear nuevas leyes y en sus reformas; y podría ser un elemento de gran importancia a efectos de la interpretación de la Ley.

 

Por tanto, esta doctrina científica, tal y como ha defendido hasta hoy el Código de la jurisprudencia, no se considera doctrina legal ni puede ser invocada como tal a efectos de casación. Eso sí, puede ser consultada para ilustrar. Muchas veces, lo que hace el TS para autofortalecerse es decir que la doctrina científica les apoya.

 

 

 La interpretación de la Norma Jurídica

 

1.1-            Sujetos, Objeto y Medios de la Interpretación. Los Criterios sobre la Finalidad de la misma

 

La interpretación jurídica sería la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o significado de la norma a través de los textos o signos de exteriorización. Toda norma ha de ser objeto de interpretación, ya que, realmente prevalece el sentido que mediante la interpretación se atribuya a la norma, aunque no sea el suyo verdadero

Pero, antes de saber cual es el sentido de una norma es preciso saber que es lo que se busca a través de los signos que la exteriorizan. Es aquí donde aparecen 2 líneas diferentes:

1)Interpretación Subjetiva: Búsqueda de la voluntad del legislador. Como la ley es un mandato del legislador, lo que debe ser indagado por el interprete es cual ha sido la verdadera voluntad que guió al legislador al dictar el mandato.

2)Interpretación Objetiva: Búsqueda de la voluntad de la Ley. Esta ha ido ganando más terreno cada día. No busca la voluntad del legislador, sino la voluntad objetiva y inmanente en la propia ley. Se dice, que la ley una vez ha sido promulgada, se separa de su autor y alcanza una existencia objetiva. Además ésta, constituye el sistema más idóneo para completar y facilitar el progreso del O.J.

 

El interprete para llevar a cabo su tarea, cualquiera que sea la óptica bajo la que se sitúe, debe valerse de unos medios o instrumentos, que son los criterios hermenéuticos. Aquella óptica, solo hará que resulten más unos que otros.

Desde Savigny se acepta que estos criterios de la interpretación son el gramático, el lógico, el histórico y el sistemático.

Pero el art 3.1 CC dice que las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, según el contexto, según los antecedentes históricos y legislativos o según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, o atendiendo a la finalidad de aquéllas.

 

El fin de la interpretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto, sentido que se haya a través del cuerpo (palabras) del precepto, que por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que se puede valer para esta averiguación pueden ser datos que precisen el sentido de la norma, etc..

 

Respecto a las teorías sobre la interpretación, podemos hacer distinción entre las más importantes, a las que se les puede llamar puras, y otras que defienden soluciones sincréticas o eclécticas. Dentro de las teorías puras podemos encontrar:

 

-          Teoría de la interpretación literal: el sentido de la ley es el que se deduzca rigurosamente de su letra.

-          Teoría de la voluntad del legislador: debe buscarse en la ley el contexto que en ella encerró quien la dictó.

-          Teoría de la voluntad de la ley: entiende que una vez la ley existe, se independiza de su autor, y su sentido es el que en sí objetivamente encierra.

-          Teoría de los intereses en juego: dice que en intérprete debe investigar los intereses en juego, y dependiendo de eso decidirse por una interpretación que mejor le convenga.

-          Teoría del derecho libre: defiende dejar al Derecho en libertad en la búsqueda y fijación del sentido de la norma, en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso decir, o su realización, etc...

 

El sentido que ha de buscar la interpretación ha de ser según el espíritu de la Constitución, según lo que ésta diga y sus márgenes. También ha de hacerlo bajo la orientación de los principios generales del Ordenamiento. Ha de ser un sentido que también resuelva justamente el caso contemplado. Esto quiere decir que el sentido por fuerza puede cambiar por diversos cambios del Ordenamiento, etc, y es por esta razón que hay que excluir que por sentido de la norma se entienda aquel que el legislador le dio. De todas maneras, cabe decir que pese a que puede variar, no es admisible una variación arbitraria.

 

1.2-            Clases de Interpretación, El Valor Jurídico de las Normas de Interpretación

 

-Atendiendo a los Medios de Interpretación (criterios Hermenéuticos). Son aquellos medios de los cuales el intérprete se vale para la interpretación

 

1)Gramatical: Aquella que trata o atiende sencillamente al sentido literal de las palabras del texto legal. El sentido literal no basta casi nunca como criterio interpretativo porque las palabras pueden tener diferentes significados. Es por eso que el artículo 3.1 dice que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto”. Es decir, el sentido literal no es decisivo. Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener en cuenta, pero sin embargo eso no quiere decir que este sentido literal sea preferente sobre otros, sino que hay que tener en cuenta el espíritu del precepto. Pero no por eso quiere decir que se pueda prescindir de una letra clara que vaya acorde con cuyo espíritu para atribuirle un sentido distinto.

 

Entonces queda claro que ha de prevalecer el espíritus ante las palabras (según el TS), ya que éstas sirven para llevarnos al espíritu, mas no para imponerse a él.

 

2)Sistemático En éste, la ubicación de su texto dentro de una determinada materia arroja luz sobre su entendimiento. Resulta del conjunto de toda la ley. Por ejemplo: el título, capítulo o sección del Código donde se sitúa permite entender compendiados dentro de la norma. Desde este punto de vista, la interpretación según el contexto aconseja poner en conexión todos los preceptos legislativos que tratan de una determinada materia, por presuponerse que entre ellos hay una coherencia y una interdependencia. Esto es lo que dice el artículo 3 de interpretar las normas “en relación con el contexto”, es decir, en relación con las demás normas del Ordenamiento.

 

3)Historia: Aquel que como también dice el artículo 3 CC tiene en cuenta los precedentes históricos y legislativos que presidieran la nueva ley. Por eso interesa conocer las normas en que se inspiró y la tradición jurídica que le precede a una ley. Reiteradas veces el TS ha destacado este valor interpretativo, aunque cabe destacar que el sentido que se le ha

 

4)Sociológica: Aquellas que tienen en cuenta la realidad social del momento en el que se tengan que aplicar las leyes. Se trata de que la ley no vaya en contra de la realidad social en el tiempo en que se efectúa, que puede ser distinta de la que existía cuando se promulgó. Esta realidad está constituida por los factores políticos, sociales, económicos, culturales, opinión pública, convicciones y creencias imperantes en un momento dado en determinada sociedad. Es decir que se intenta ajustar la interpretación a la realidad social.

5)Teológico: Aquellas que atienden al espíritu y finalidad de las normas jurídicas. La norma deberá ser entendida en el sentido que mejor responda a la realización del resultado que se quiere alcanzar.

 

-Atendiendo al Resultado

 

1)Interpretación Derogatoria: Aquella en que excepcionalmente el sujeto llamado a aplicar la ley podrá no aplicarla y por lo tanto hacer una interpretación derogativa de la ley. El art 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que los jueces llamados a aplicar la ley lo deben hacer necesariamente conforme a la Constitución.

2)Interpretación Declarativa: Aquella en el que el sentido de la norma coincide con el que desprenden de su texto.

3)Interpretación Modificativa: Aquella en la que se introduce alguna corrección en el texto. En realidad el interprete no puede corregir el contenido de la ley, puede extender o restringir su formulación literal si resultase inadecuada, para adecuarla a su contenido sustancial. Dentro de ésta podemos distinguir entre:

a)Restrictiva: Cuando la corrección trata de encerrar el texto dentro de unos límites mas estrechos de lo que permite su sentido literal.

b)Extensiva: Cuando la corrección trata de extender el sentido del texto fuera de los límites que permite su sentido literal.

4)Interpretación Lata/ Escrita: Hay interpretación Lata si a una palabra que tiene diversos significados se le da el mas extenso; por el contrario hay interpretación estricta si se le da el más estricto.

 

-Atendiendo al Plano de Situación del Interprete

 

1)Interpretación Auténtica: Cuando la declaración con función interpretadora emana de la misma persona o del mismo órgano del que emanó la declaración o el texto interpretado. Ésta puede tener eficacia vinculante (ej: el mismo legislador en una disposición posterior aclara pasajes oscuros o textos ambiguos de una ley anterior).

2)Interpretación Doctrinal: Lo que emana de los investigadores teóricos del Derecho. Carece de todo valor vinculante.

3)Interpretación Judicial o Administrativa: La realizan los Tribunales y Jueces. También la Administración hace esta interpretación (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

4)Interpretación Privada: Es la que realiza cualquier interprete.

5)Interpretación Usual: Es aquella que comúnmente admitida en la práctica por todos (recordar que la costumbre secundum legem no es fuente del Derecho).

 

1.3-            La Integración de la Norma Jurídica

 

Las leyes se promulgan pera regular la vida social. En teoría, todas las acciones hechas por el hombre están reguladas por el Derecho, pero en la práctica puede suceder que el O.J no regule una situación (es un defecto del material normativo). Este fenómeno se conoce como Lagunas del Derecho. El punto de referencia del vacío puede estar en una ley concreta y determinada o en el O.J. De modo que tenemos 2 lagunas:

1)Lagunas de Ley: Cuando un supuesto de hecho concreto y determinado carece de regulación legal y esta regulación es necesaria.

2)Lagunas del O.J: En teoría no existen porque en la Exposición de motivos del nuevo Título Preliminar se establece que “la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho”. De ese sistema de fuentes ha de obtenerse la solución para la laguna de la ley sin que el Juez o Tribunal pueda negarse en absoluto a fallar. Por tanto se admite la existencia de una laguna legal, pero no de lagunas en el OJ.

 

-Los Procedimientos de Integración: Auto-integración, Hetero-integración del Sistema Jurídico

 

Se habla de hetero-integración cuando el sistema jurídico recurre a otro sistema diferente para llevar a cabo la función de complemento. Actualmente, considerando, el O.J. como unidad total la hetero-integración no se admite y se entiende que el sistema debe auto-integrarse. Hoy en día, este sistema de hetero-integración se utiliza no respecto al O.J como unidad total, sino para algunas de sus partes por la relación que guardan entre si. Ejemplo: El CC es supletorio de otros cuerpo legales).

La auto-integración del sistema se puede hacer a través de:

1)La búsqueda y aplicación de Principios Generales del Derecho, a falta de toda norma o costumbre, siempre habrá un principio general del Derecho que sea aplicable.

2)La expansión lógica del Derecho Positivo o método Analógico.

 

-La Analogía como Procedimiento de Aplicación del Derecho (art 4 CC)

Consiste en aplicar a un caso concreto, que no aparece contemplado de manera expresa por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso concreto (supuesto de hecho) guarda una gran semejanza. Este procedimiento tiene 3 características o requisitos:

1)No hay una norma que contemple de una manera expresa el caso concreto o supuesto de hecho.

2)Existe una norma que regula un caso concreto distinto pero parecido.

3)Existe una semejanza o similitud (identidad de razón o analogía) entre el caso concreto (supuesto de hecho) de esa norma y el caso concreto a decidir.

 

Existen dos tipos de analogías, la analogía legis y la analogía iuris. (ésta última se encuentra implícita en los Principios Generales del Derecho).

En determinados supuesto aún existiendo identidad de razón y semejanza no se puede aplicar la analogía:

a)Para las leyes penales, las leyes excepcionales y las de ámbito temporal.

b)Las leyes prohibitivas y sancionadoras no admiten la analogía y deben ser interpretadas de una manera restrictiva.

c)Tampoco en las limitativas de la capacidad de la persona y las limitativas de los derechos fundamentales de la persona individuales.

d)Tampoco es susceptible de analogía la doctrina jurisprudencial.

-La Equidad y su utilización en el Campo de la Aplicación del Derecho

 

La equidad consiste en suavizar el rigor de la Ley para aplicarlo al caso concreto de la vida real. Vendría a ser un criterio interpretativo o hermenéutico, un criterio de moderación del rigor de la ley.

En el art 3.2 del Título Preliminar se dice que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien en las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley así lo permita expresamente”.

No hace falta aplicar una norma de manera literal, sino que se puede matizar para hacerla mas justa dependiendo del caso o circunstancia que se de.

 

 

  La Eficacia de la Ley en relación a Los Sujetos

 

1.1-            Sus Diversos Aspectos

Los efectos de las normas jurídicas pueden escalonarse de la siguiente manera:

1)Existe, en primer lugar, el deber jurídico o de observancia de la previsión establecida por la norma (deber jurídico de cumplimiento de la norma).

2)Existe, en segundo lugar, un repertorio de consecuencias que el O.J liga a la falta de cumplimiento del deber primero de observancia (eficacia sancionadora de las normas).

3)En tercer lugar, la norma actúa como una porción de la realidad social, en cuanto planea para ella un determinado orden jurídico, la convierte en realidad jurídica (eficacia constitutiva de las normas).

Para que las normas cumplan su función de asegurar el orden social y la justicia es necesario que las normas sean observadas y respetadas. La idea de que las normas sean cumplidas general la eficacia de las normas y la reacción de la ley de incumplimiento.

 

1)La Eficacia Obligatoria de la Ley: La Ignorancia de la Ley y el Error de Derecho

Uno de los efectos esenciales de toda norma jurídica es el establecimiento de un deber por parte de los destinatarios de ésta, que consiste en ajustar a ésta su comportamiento. Por lo tanto la consecuencia primaria de toda norma jurídica es un deber jurídico que es la exigencia de observar una determinada conducta considerada como necesaria por la consecución de un orden jurídico, si se realiza este deber es cumplimiento y si no se realiza es infracción. Si la norma jurídica contiene un deber jurídico de observancia de una determinada conducta, la ignorancia de la existencia, del contenido o del alcance de la norma no puede servir de excusa para la falta de su cumplimiento.

La establece el art 6.1 del Título Preeliminar “la ignorancia de la ley no es excusa de su incumplimiento”. Esto se funda en que todos los ciudadanos tienen el deber y la posibilidad de conocer las leyes que se dictan. Pero ésta idea no parece del todo aceptable ya que no puede hablarse seriamente de un pleno deber de conocimiento de todas las normas del O.J. Así que la regla de la inexcusabilidad de la ignorancia deriva de un criterio objetivo de que las normas deben tener un efectividad social con independencia de que sean o no conocidas.

-La Ignorancia de la Ley: Desconocimiento de la norma que regula una situación jurídica.

-Error de Derecho: Radica en el conocimiento equivocado de la Ley, en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a actuar como lo ha hecho a causa de aquella ignorancia o falso conocimiento.

 

El art. 6.1 CC en cuanto al error de derecho se establece “El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”, es decir, que solo ha de tomarse en consideración cuando una normas jurídica lo permita. Aunque el O.J distingue entre ignorancia de la ley y el error del derecho, en principio se sancionan de igual manera; aunque excepcionalmente el O.J. tiene en cuenta el error; si determinadas personas actúan de buena fe y con error de derecho, el O.J. les castiga en menos grado atendiendo a su buena fe.

-El deber especial de los funcionarios: Existe un especial deber de cumplimiento impuesto a los funcionarios públicos y por ello se les exige el conocimiento de las normas y la correspondiente responsabilidad por las infracciones. El servicio público que funcione defectuosamente por estas causas originará las reacciones legales contra el funcionario que pondrá en marcha la Administración, pero también una responsabilidad de ésta fracción al administrado lesionado, sin perjuicio de una acción de regreso contra el funcionario. Este deber especial comprende también a jueces y magistrados, los cuales responden civil y criminalmente de las infracciones de las leyes que cometan y no les exime de esta responsabilidad alegar su obediencia a las disposiciones del poder ejecutivo, en lo que sean contrarias a las leyes.

 

2)La Eficacia de la Ley. Los Actos en Contra de la Ley. El Acto en Fraude de Ley: Naturaleza, Requisitos y Efectos.

La norma queda violada en todos aquellos casos en que el destinatario de la norma no cumple o no observa las previsiones establecidas en ella o bien consigue unos resultados prohibidos por la norma. Su violación constituye un acto de desobediencia a su mandato (acto ilícito). Como consecuencia de la ilicitud deberán desencadenarse una serie de consecuencias posteriores (sanciones).

La violación de las normas jurídicas puede revestir 2 formas distintas:

1)Que el sujeto adopte una conducta que es contraria a lo ordenado y previsto por la norma. Ésta puede ser llamada acto en contra de la Ley. (Contravención).

2)Que el sujeto sin adoptar formalmente una conducta contraria a lo dispuesto por la norma, trate de burlar o frustrar su finalidad, obteniendo por una vía indirecta un resultado contrario o distinto a lo ordenado. (Fraude de Ley).

 

-Los Actos Contra la Ley: Las contravenciones de las normas jurídicas se producen en todos aquellos casos en que el sujeto destinatario adopta un comportamiento que es contrario a lo establecido en ellas: Realiza aquello que la norma prohíbe o deja de realizar aquello que la norma ordena. (Antijuricidad como característica principal).

Las contravenciones pueden ser penales. Administrativas o Civiles. Son contravenciones civiles aquellas violaciones a las leyes que pertenecen al ámbito del derecho privado.

 

-El Acto de Fraude de Ley: Su Naturaleza, Requisitos y sus Defectos

Se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva.

Se realiza un determinado acto con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando la cobertura y amparo de ésta, que en el caso concreto satisface el interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado. En realidad no se quiere el acto formalmente realizado, solo es instrumento de ocultación de la intención fraudulenta.

Generalmente el fraude se pretende a través de la técnica de simulación. Éste se regula en el art 6.4 CC: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el O.J., o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

-Los Requisitos del Fraude de Ley son:

a)La utilización de una norma de cobertura que no protege suficientemente lo que estamos haciendo.

b)Implica eludir, evitar la aplicación de la norma que realmente ha de regir el acto. Se hace para que no se aplique la ley que debería aplicarse.

c)Se discute si el fraude de la ley requiere ánimo de defraudar; por lo tanto es el juez el que tiene que apreciar si hay o no intención de defraudar.

Los efectos del fraude de ley son que si se probase el ánimo de defraudar el art 6.4 CC establece “ no se impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir”, es decir, que se aplicará la norma que se ha defraudado.

 

-La Eficacia Sancionadora de las Normas

Como toda norma jurídica impone el deber jurídico de cumplimiento o de observancia de las prevenciones establecidas por ella, si ese deber no se cumple, se desencadenan una serie de consecuencias mediante las cuales se trata de reprobar la conducta antijurídica y de condenar al autor de la misma. La consecuencia que acarrea para el infractor puede denominarse sanción. Así que las normas en la medida en que establecen un repertorio de sanciones para la falta de su cumplimiento del deber jurídico, puede decirse que producen una eficacia sancionadora.

-Clases de Sanción:

a)La Pena: Consiste en la privación de bienes jurídicos o de derechos impuesta al infractor. Se distingue entre penas en sentido estricto (carácter penal) y penas civiles. Esta penalidades civiles consisten en privaciones de derechos y sanciones que establecen las leyes civiles.

b)La Ejecución Forzosa: Sanción utilizada para obligar al infractor a cumplir la norma que no ha sido observada. Ésta se encuentra establecida para los casos de incumplimiento de obligaciones.

c)Resarcimiento de los Daños y Perjuicios: Cuando como consecuencia de una conducta antijurídica al infractor causa daño a un tercero, está obligado a reparar los daños y perjuicios causados. El art 1902 CC “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

d)La Nulidad de los Actos Jurídicos: Sanción de carácter civil. La Nulidad es la ineficacia del acto jurídico en contra de la ley, y por consiguiente, la privación de todos los efectos que el acto estaría normalmente llamado a producir.

Ésta se encuentra regulada en el art 6.3 CC “ los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

La consecuencia de la nulidad de los actos contrarios a la ley consisten no solo en la calificación de éstos como ilícitos, sino también en su falta de protección o de ampara y en la privación de la eficacia que en su caso deberían desplegar.

Los requisitos para aplicar la nulidad son:

1)Que se haya realizado un acto.

2)La existencia de una norma interpretativa o prohibitiva

3)La contradicción o contrariedad entre el acto ejecutado y la norma.

4)La inexistencia de otra sanción diferente para la contravención.

En cuanto al primer requisito la nulidad afecta a todos los actos jurídicos (contratos, negocios jurídicos, declaraciones de voluntad, etc).

En cuanto al segundo requisito, para que se pueda sancionar con la nulidad, la norma infringida ha de ser imperativa o prohibitiva, ya que las dispositivas, por su propia naturaleza, permiten que la autonomía privada establezca pactos o disposiciones contrarios y distintos a los que previenen en éstas, siempre que estén dentro de los límites institucionales (ley, moral y orden público).

 

3)La Renuncia a la Ley

La regla es que la exclusión voluntaria de la ley solo será valida cuando no sea contraria al interés o orden público, ni perjudique a terceros. El artículo 6.2 CC que es donde se regula, presupone una declaración de voluntad contraria a la aplicación de tal ley; ésta declaración de voluntad podrá ser unilateral o bilateral por quedar convenida por el interesado con otra persona.

Para que una ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados será menester que se trate de una ley dispositiva, nunca de una ley imperativa o prohibitiva.

La mención de la exclusión voluntaria de la ley al lado de la renuncia de los derechos significa que hay dos formas de renuncias:

1)La renuncia a los derechos que ya han sido adquiridos.

2)La renuncia de la ley, entendida como voluntad de no llegar a adquirir aquellos derechos que por la normal aplicación de la ley se tendrían. (por derechos se entiende también acciones, titularidades, facultades, etc).

 

1.2-            Los Límites de la Eficacia Obligatoria de la Ley

 

1)Los Limites de Carácter Especial

Estos determinan el lugar donde se aplica la ley. Las normas jurídicas se aplican de forma que tienen una limitación territorial, se aplican dentro de un determinado y para unas determinadas situaciones. Cuando surge un conflicto entre O.J. porque hay una situación jurídica que está regulada por distintas leyes de distintos países, las normas que regulan esta situación se denominan normas de Derecho Internacional Privado. Éstas son normas de conflictos, es decir, el derecho internacional privado regula situaciones privadas entre sujetos con elementos relevantes de extranjería; tiene por finalidad, mediante la norma de conflicto resolver esta situación y determinar con que derecho se regula esa situación jurídica conflictiva. Las normas de conflicto, a la estructura de supuesto de hecho – consecuencia jurídica, le añade un tercer elemento (punto de conexión); éste es el que nos sirve para determinar que ley se aplica.

El Derecho Internacional Privado, en nuestro Derecho se regula por varias normas:

1)Existen normas de conflicto de carácter general que son los Tratados Internacionales. Los tratados internacionales pueden específicamente regular estas situaciones y resolverlas.

2)Además existen unas normas específicas dispersas por el CC como pero ejemplo:

-Art. 688.4 CC: “Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”.

Además de éstas, el CC regula específicamente toda esta materia en los art. 8 y siguientes, es decir, en el Título Preeliminar, por lo tanto esta regulación de los conflictos de Derecho Internacional Privado son de aplicación en todo el territorio, sin excepciones. Los criterios que nos de el CC son:

1)Primer Criterio: Ley del Lugar de celebración del acto.

2)Segundo Criterio: Las normas se aplican a los casos que estén dentro del territorio.

-El art. 8 CC establece que las leyes penales, las de la policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.

-El art 9 CC establece y recoge otras normas de aplicación como por ejemplo la de el

9.2 CC: “Los efectos del matrimonio se regulan por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y a falta de dicha residencia, por lo del lugar de celebración del matrimonio.

-También el art 10.1 CC: “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

La misma ley será aplicable a los bienes inmuebles. A los efectos de la constitución o cesión de los derechos sobre bienes en transito, éstos se consideran situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino”.

Art 10.5 CC: “Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y , en último término, la ley del lugar de celebración del contrato”.

Art 10.9 CC: “Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven”.

 

-Derecho Interregional

Junto con el derecho internacional privado existen las normas del derecho interregional, las cuales son normas de conflicto.

Este derecho es aquél que tiene por objeto resolver situaciones conflictivas que se producen dentro de España por existir dentro del territorio nacional diversos O.J. así que éste tiene por objeto determinar o resolver esa situación en la que inicialmente existen muchas normas para resolver la situación conflictiva.

Nuestra legislación resuelve el derecho interregional privado proyectando las soluciones que da el derecho internacional privado dentro de España.

-Art 16 CC: “Los conflictos de leyes que pueden surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV del Título Preeliminar con las siguientes peculiaridades:

1)Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2)No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art 12 sobre codificación, remisión y orden público.

 

2)Los Limites de Carácter Temporal: La Entrada en Vigor de las Leyes y su Derogación

La regla general es que las normas se dictan para regular un numero indeterminado de relaciones jurídicas, es decir, sin limite temporal; pero cuando hablemos del ámbito temporal hay que tener en cuenta:

-La Entrada en Vigor

-Art 2 CC: “Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa”.

El día de su publicación no se incluye en el cómputo, los días que si que se incluyen dentro del cómputo son los festivos. Existen 2 sistemas para la entrada en vigor de las leyes:

a)Sistema de Instantaneidad: Cuando se señala un plazo mas breve a los 20 días para que la ley entre en vigor por razones de urgencia.

b)Sistema de Vacatio Legis: “Vacatio Legis” es el periodo de tiempo que transcurre entre la publicación de la ley y su entrada en vigor. El art 2 CC establece que es de 20 días pero pueden ser muchos mas cuando lo que se pretende es el conocimiento de la ley, cuando esta puede ser larga y complicada, por parte de los operadores jurídicos o para que la administración tenga un tiempo para adaptarse a dicha ley.

 

-Cuando la Norma Cesa o Deja de Producir Efectos

EL cese de los efectos puede ser temporal o definitivo:

a)Temporal: La norma queda en suspense.

b)Definitiva: La norma queda extinguida, derogada. A su vez el cese puede ser:

-Clases de Derogación:

a)Internas: Se habla de caducidad de la ley. La ley previene cual va a ser su vigencia; se promulga la ley para regular una situación concreta y por un tiempo determinado. Cuando llega el vencimiento de la ley se dice que la ley caduca por causas previstas en la propia ley.

b)Externas: La ley inicialmente se publica indefinidamente y para que se extinga se requerirá la derogación (que una ley posterior deje sin efectos a una ley anterior).

La derogación puede ser:

-Tácita: Cuando la nueva ley es incompatible con la ley anterior aunque no diga nada, entonces se sobreentiende que queda derogada. O bien cuando la ley nueva genéricamente y sin especificar diga que quedan derogadas las normas anteriores que

se opongan a la nueva ley.

-Expresa: Cuando la ley posterior clara y expresamente dice que la ley o leyes quedan derogadas.

 

-El art 2.2 CC regula la derogación de las leyes:

Art 2.2 CC: “Las leyes solo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado”.

En la última parte de dicho artículo se dice que si una ley posterior deroga una ley anterior no quiere decir que la ley anteriormente derogada por esta ley anterior recobre vigencia. El problema de la derogación se plantea cuando la ley no es incompatible con algunos extremos de la ley anterior. El art 2.2 CC no resuelve del todo este problema.

-El art 1976 CC contempla una disposición derogatoria genérica que afecta a todo el derecho civil anterior al momento de entrada del CC. Este art además de derogar el derecho anterior, nos dice que si por casualidad el CC no regula una determinada institución, aunque la regulase el derecho civil anterior no se puede aplicar ni de forma supletoria. (Disposición Final).

 

1.3-            La Retroactividad de la Ley: Las Distintas Teorías Acerca de su Significado

 

-Los Grados de Retroactividad

-Derecho Transitorio: Conjunto de normas destinadas a determinar que norma ha de regir las relaciones jurídicas existentes cuando hay un cambio legislativo y normativo. Éste tiene como finalidad determinar que ley se aplica y por su objeto regular relaciones jurídicas que nacen en una época de transición. Son normas de carácter formal, normas de colisión que tratan de resolver los conflictos intertemporales.

La regla general es la que las leyes no tienen efecto retroactivo por la seguridad jurídica, no obstante la propia ley puede establecer excepcionalmente que si tenga efectos retroactivos.

-Art 2.3 CC: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”.

El fundamento de esto es un fundamento estrictamente jurídico, no pueden tener efecto retroactivo por razones de seguridad jurídica. Si las personas contratan relaciones jurídicas basándose en la seguridad jurídica que le brinda la ley, sería injusto que la nueva ley destrozase la seguridad jurídica anterior.

El CC dice que no hay efecto retroactivo salvo que no se diga lo contrario y esto nos lleva a hablar de las Disposiciones Transitorias, que son aquellas que regulan excepcionalmente la eficacia de la anterior ley a pesar de haberse promulgado una nueva ley. Junto al art 2.3 CC, la CE en su art 9 establece como regla general la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras.

-Las excepciones al principio de irretroactividad:

-Las leyes interpretativas

-Las leyes sancionadoras favorables al reo

-Algunas leyes procesales: Cuando se inicia un procedimiento y cuando ese procedimiento está pendiente de sentencia y aún le faltan tramites, recursos...

La nueva ley procesal matiza en sus disposiciones transitorias. El procedimiento que está pendiente se regirá por la anterior ley o por la nueva.

 

-Los Grados de Retroactividad

El alcance de las normas de las disposiciones transitorias. Existen varios grados de retroactividad:

a)Se dice que las leyes tienen una retroactividad máxima cuando se aplica a la relación jurídica anterior y a todos sus efectos.

b)Se dice que la ley tiene una retroactividad mediana cuando se aplica a efectos futuros en acciones que se dieron en un pasado.

c)Se dice que las leyes tienen una retroactividad mínima cuando la nueva ley respeta la institución anterior y solo se extiende a determinados efectos.

 

-Las Disposiciones Transitorias del CC

El CC tiene 13 disposiciones transitorias que se pueden clasificar en:

a)Disposiciones Transitorias Especiales: Son las disposiciones 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12. Regulan aspectos muy concretos en materia de emancipación, tutela, adopción...

b)Disposiciones Transitorias Generales: Son las disposiciones 1, 2, 3 y 4. Éstas establecen que todos aquellos actos, contratos y derechos adquiridos conforme a la legislación anterior al CC, aunque el CC regule los actos, contratos, de manera diferente el CC no tiene efecto retroactivo.

 

 La Persona Física

 

1.1-            La persona física y los requisitos normativos determinados de su capacidad jurídica

 

-Persona: Proviene de las lenguas clásicas “personare” que quería decir emitir la voz de manera alta. Se identificaba con las mascaras que tenían los actores de teatro a través de las cuales emitían la voz. Con el tiempo se identifica con el concepto actual de persona.

Actualmente se identifica, desde un punto de vista vulgar a la persona como cualquier hombre, pero históricamente no todas las personas eran personas para el derecho porque no se les reconocía la personalidad. Hoy en día el concepto de persona es más amplio que el concepto de ser humano porque el derecho reconoce como personas o sujetos de derecho a las llamadas personas jurídicas.

Para el Ordenamiento Jurídico la persona es aquél capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones y de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.

-Toda persona tiene Capacidad Jurídica: Capacidad o aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica.

El derecho también da lugar a personas jurídicas que son las formadas por una universalidad de personas con un objetivo en común como puede ser una Asociación.

 

-Comienzo de la Personalidad: Desde el Código Civil de 1851 se ha mantenido el criterio de nacimiento, por lo tanto se dice que el nacimiento determina la personalidad.

Sin embargo ha sido una tradición jurídica la de resolver el problema sucesorio que se presentaba cuando el nacido moría inmediatamente, pues determinaba una distinta trayectoria de los bienes hereditarios aquel acontecimiento.

El artículo 30 resuelve esta cuestión:

-Art. 30 CC: “Para los efecto civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

 

Así que la adquisición de personalidad en el orden civil depende de 2 requisitos:

1-Tener figura humana.

2-Vivir 24 horas desprendido del claustro materno.

 

En cuanto al primer requisito ha sido siempre exigido por la tradición jurídica, que ha excluido de la condición de persona el nacido, que no se puede conceptuar como tal. Este requisito es aceptado por la Convención sobre los Derechos del niño.

En cuanto al segundo requisito, las 24 horas se empezarán a contar desde la ruptura del cordón umbilical.

Cabe decir que no se adquirirá personalidad si muere por accidente antes de las 24 horas, aunque orgánicamente fuese viable, y la adquiere si llega a cumplirlas, aunque sea por los auxilios de la ciencia médica.

El artículo 31 del CC resuelve la cuestión de cual de los nacidos en partos múltiples tiene los derechos de primogenitura.

-Art. 31 CC: “La prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles, de al primer nacido los derechos que la ley reconoce al primogénito”.

Se determina que es primogénito el primero de los nacidos, es decir el que primero se desprenda del seno materno.

 

1.2-            Los problemas que suscitan el “nasciturus” y el “nondum conceptus”

 

-Nasciturus: Es el que tiene que nacer. Es el concebido y no nacido. Combinando los artículos 29 y 30 del CC se acude a la ficción para tener por nacido al concebido, que aún no ha nacido, en todo aquello que se le tenga por favorecido.

-Art. 29 CC: “ El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efecto que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el articulo siguiente”.

El articulo 29 CC no reconoce al concebido personalidad desde el momento de la concepción, aunque fueses provisional y resoluble si no nace en las condiciones de art 30 CC, como lo demuestra el que carezca de representante legal.

En el Código Civil Catalán habla de esto en el Artículo 9 del Código de Sucesiones.

-Art. 627 CC :Establece que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos pueden ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento. La posibilidad de que estas donaciones sean aceptadas inmediatamente se autoriza para impedir que el donante, no vinculado por la aceptación del donatario retire o revoque la donación; pero en modo alguno el art implica un reconocimiento de la personalidad desde el momento de la concepción y, en consecuencia la existencia de un representante legal del concebido y éste ser aún incapaz de obrar.

La donación al concebido no significa que el donante pierda la titularidad actual del bien donado, ya que se tendrá que dar los 2 requisitos del art 30.

El artículo tampoco obliga a que se desprenda de lo donado y pase al patrimonio del que ha aceptado la donación para, en su caso, pasarlo posteriormente al del concebido una vez que nazca. Ahora bien, así como el donante no pierde la titularidad actual, tampoco sigue ostentando, desde la aceptación de la donación, la misma que tenía hasta entonces. Ante todo debe custodiar y guardar por lo menos lo donado hasta que el concebido nazca o no nazca.

Si el concebido y no nacido es llamado a una herencia (está concebido a la muerte del causante de la misma) el derecho de aceptarla o repudiarla no es ejercitado en su representación por nadie, no tiene ningún derecho actual sobre ella, y lo que pretende el O.J. es asegurar que lo pueda adquirir si nace con los requisitos legales del art 30 CC.

El art 6 CEC reconoce capacidad procesal al nasciturus para ser parte de los procesos ante los Tribunales Civiles para todos los efecto que le sean favorables. El art 7 CEC señala que en materia procesal por los concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legítimamente los representarían si ya hubiesen nacido.

 

-Concepturus: Es el que ha de ser concebido. El CC no admite que los no concebidos puedan ser titulares de derechos, pues falta al sujeto del derecho subjetivo. Los medidas protectoras que dicta a favor de personas que no existen los limita a los concebidos exclusivamente. Es decir, que por regla general el que ni siquiera está concebido, como que no es persona y como no tiene personalidad no puede ser titular de derechos y obligaciones.

Filiación post mortem: Con la materia genética, después de morir el donante se hace una inseminación a su mujer y el hijo que ésta tenga será el que heredará lo pactado anteriormente en su testamento.

Pero excepcionalmente, por vía mas o menos indirecta se le reconocen al concepturus ciertos y determinados derechos. En concreto:

 

A)Sustitución Fedeicomisoria: El testador llama a su herencia a su hijo, que ha de conservarla para transmitirla a su vez a su hijo. Esto para que sea válido y surca efecto, tiene 2 limites:

1-Que no pasen del 2º grado.

2-Que se hagan a favor de personas que vivan en el momento de la muerte del testador.

 

B)Donaciones con clausura de reversión: El donante puede disponer que a partir de un determinado momento o cumplido un determinado evento, sustituya al primer donatario otro distinto, que pueden no existir en el momento de la donación, pero que pueden nacer en el intervalo de tiempo que hay entre la donación y el cumplimiento del término o de la condición a que se sujetó la reversión.

 

-La prueba del nacimiento: Ésta es la inscripción en el Registro Civil. Dicha inscripción da fe del hecho, fecha, hora, lugar en que acaece, sexo y en su caso, de la filiación del inscrito. Solo se inscribirán los nacimientos conforme el art 30 CC y la inscripción se practica en virtud de declaración, que se formulará entre las 24 horas y los 8 días siguientes al nacimiento, salvo en las cosas en el que el Reglamento establezca un plazo superior (como fuerza mayor 20 días).

La declaración deber ser complementada con el parta por escrito del médico, comadrona, o ayudante técnico sanatorio que asista al nacimiento. Se podrá inscribir antes de las 24 horas pero no se adquirirá personalidad civil hasta dicha inscripción no se convalide acreditando un expediente la supervivencia del niño a las 24 horas.

 

1.3-            La extinción de una persona

 

-Art. 32 CC: “La personalidad civil se extingue por la muerte de la persona. La muerte pone fin a la capacidad jurídica”.

La ciencia medica conoce que una persona muere cuando se da la muerte cerebral, basada en la constatación y concurrencia, durante 30 minutos.

La prueba oficial del fallecimiento es la inscripción de defunción en el Registro Civil, que se hace al margen de la inscripción de nacimiento, y da fe, de la fecha, hora y lugar en que acaece. Esta inscripción será completada en virtud de sentencia, expediente gobernativo o orden de la autoridad judicial. Para proceder a la inscripción de defunción será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte. En los Registros que tuvieren adscrito medico éste estará obligado a comprobar los términos de certificación. Si hubiese indicios de muerte violenta se suspenderá la licencia de enterramiento hasta que la autoridad judicial correspondiente permita el estado de las diligencias.

 

-La Declaración de Fallecimiento:

Es el resultado de un procedimiento judicial, que termina por auto declarando el fallecimiento de una persona si resultasen los requisitos del art 193-194 CC:

Este procedimiento podrá ser instado por persona interesado o por el Ministerio Fiscal, aportando las pruebas conducedentes a la justificación de los requisitos, que señalan el art 193 y 194 del CC.

La Declaración Judicial de fallecimiento crea una situación jurídica en la que se califica a una persona desaparecida como fallecida y se abre su sucesión, y que tiene su base en una desaparición prolongada durante un determinado periodo de tiempo o que se ha producido con ocasión de un sucesos que ha supuesto un riesgo real o presunto para la vida. La Declaración de Fallecimiento no presupone ni exige que antes se hubiese declarado judicialmente el estado de ausencia legal.

 

-Los Supuestos de la Declaración de Fallecimiento:

Cuando hay una gran probabilidad de que se haya producido efectivamente la muerte.

a)Casos de Desaparición Prolongada: Son 2:

1)Que hayan transcurrido por lo menos 10 años desde las ultimas noticias habidas del ausente, o a falta de éstas, de su desaparición.

2)Que hayan pasado 5 años desde las ultimas noticias, o en su defecto, desde la desaparición, si al expirar el referido plazo el ausente hubiere cumplido ya 75 años.

b)Casos de Desaparición en situación de Riesgo de Muerte:

Si la persona se hubiere encontrado en una situación de éstas (naufragio, incendio, terremoto, inundaciones, acciones revolucionarias o bélicas, tormentas de montañas, aludes, etc..) y hubiese desaparecido en este momento, no tiene sentido cumplir los plazos generales que son especialmente prolongados y la Ley trata de reducirlos para poder reclamar indemnizaciones por accidentes de trabajos o pensiones de trabajo como pensiones de orfandad y algunos derechos similares.

Es decir, que el supuesto General es que la persona desparecida se hubiera encontrado ante un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, sin que

se hayan tenido con posterioridad al siniestro o a la violencia noticias suyas.

-El art 194 CC establece 3 supuestos especiales:

1)Para las personas que pertenezcan a un contingente armando en operaciones de campaña en tiempo de guerra cuando transcurra un plazo de 2 años contados desde la fecha del Tratado de Paz o de la Declaración Oficial del Final de Guerra.

2)Para las personas que hubieren sufrido un naufragio o hubieran desaparecido por inmersión en el mar se exige el transcurso de 3 meses.

3)Para las personas que se hubieren encontrado en una aeronave siniestrada cuando transcurra el plazo de 3 meses desde la comprobación del siniestro. Se presume el siniestro de la aeronave, si en viajes sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurrieran 6 meses desde las ultimas noticias de las personas o de la aeronave y en su defecto desde la fecha de inicio del viaje.

 

-Los Efectos de la Declaración de Fallecimiento son entre otros:

a)La apertura de la sucesión del declarado fallecido, porque hay una declaración oficial de su muerte.

b)El matrimonio se disuelve (es una causa de disolución de matrimonio).

c)La muerte produce la extinción de la patria potestad.

 

 

 

-Revocación de la Declaración de Fallecimiento

Los efectos de ésta cesan desde el momento en que aparece el declarado fallecido o se tienen noticias certeras de su existencia en paradero conocido, y se dicta auto dejando sin efecto el de aquella, una vez que es identificado.

Por lo que respecta a su patrimonio que se convirtió en herencia, señala el art. 197 CC que recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio o los bienes que con el se hayan adquirido si se enajenaron. La restitución en cambio, no comprenden las ventas y frutos, sino desde el día de la declaración de no haber muerto.

En cambio, la existencia del declarado fallecido no tiene ningún efecto sobre el matrimonio que haya podido contraer su cónyuge, ya que el matrimonio se disolvió.

 

-Premoriencia y Conmoriencia

Cuando en un mismo siniestro fallecen dos personas llamadas a sucederse recíprocamente, el que una o otra muera antes nos interesa a efectos de la sucesión. Cuando A puede heredar a B y viceversa fallecen en un mismo siniestro hay que determinar cual de ellos fallece primero (A o B) porque si se demuestra que uno fallece antes que otro tendrá lugar la transmisión de derechos de uno a otro. En cambio, si A y B fallecen en el mismo siniestro al mismo momento no hay transmisión de derechos. Históricamente se acudió a la Teoría de la Premoriencia, presumir que uno de los sujetos ha premuerto (a muerto antes que el otro); así en el derecho Romano si fallecían padre e hijo y el hijo era impúber se presumía que el hijo había muerto antes que el padre; pero si el hijo era púber se presumía que el padre era el fallecido en primer lugar. Nuestro CC nos dice que cuando dos personas se encuentran en esta situación y que fallecen en el mismo siniestro hay que probar quien ha muerto antes. Si el forense nada prueba hay que acudir a la Teoría de la Conmoriencia, en virtud de la cual se presumen fallecidos en el mismo momento, y por lo tanto no se transmiten los derechos de uno a otro.

 

1.4-            La capacidad de Obrar de la Persona y sus diversas modalidades

 

-Capacidad Jurídica: Implica la actitud por el hecho de nacer de ser titular de derechos y obligaciones, es decir, capacidad para gozar de los derechos; se reconoce a todo individuo.

-Capacidad de Obrar: Es la capacidad para poder ejercer, para poder hacer valer un derecho. No se reconoce a todos los individuos, ya que para ejercer estos derechos se requiere conciencia y voluntad (conocimiento y voluntad). Estos requisitos no concurren en todas las personas, en ocasiones, el O.J les niega la capacidad de obrar, el ejercicio de esos derechos de los que si gozan.

La capacidad de Obrar viene definida en el art 1263 CC donde se establece que:

-“No pueden prestar consentimiento”:

a)Los menores no emancipados.

b)Los incapacitados.

 

El ejercicio de los derechos está ligado a la mayoría de edad, emancipación y a no estar incapacitado (a que no haya recaído sentencia judicial que diga que está en su sano juicio).

-Definición: Es la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, o bien, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada.

 

La capacidad de obrar se presume plena como principio general, por lo tanto, las limitaciones han de ser expresamente establecidas por ley o sentencia, y en casos dudosos han de interpretarse de modo restrictivo. Éstas son conocidas como circunstancias modificativas de la capacidad de obrar.

Se es incapaz cuando no se es mayor de edad o se está incapacitado, los incapaces no pueden, en principio, obrar validamente, no pueden ejercer esos derechos de los que si que gozan. Se limita el ejercicio del derecho, no se limita el goce del derecho ya que el incapaz puede ejercer su derecho a través de sus representantes, tutores, padres, etc.

 

-Ejemplo: A tiene 17 años y 11 meses, ejerce sus derechos. Vende su piso y entonces pueden suceder dos cosas:

1)Es un acto realizado por un sujeto que su estado civil todavía es el de menor de edad, pero si tiene conocimiento y voluntad. En estos casos, este acto es anulable, es decir, los padres o bien expresamente lo confirman; o que transcurra un plazo de 4 años y ese acto es deviene totalmente valido. (Hay una apariencia de validez y el acto es anulable).

2)Este mismo acto lo realiza un menos de 5 años, que además le falta uso de razón (conocimiento y voluntad). Ni siquiera habrá consentimiento por lo que el acto es inexistente ya que un niño no puede prestar consentimiento, y si no hay consentimiento, no hay ejercicio del derecho.

 

-La Limitación de la Capacidad

Hace referencia a determinadas personas que tienen capacidad de obrar, pero que no es plena, es decir, que determinados sujetos no pueden ejercer determinados actos por si solos ( art 314 y siguientes del CC).

-Emancipado: Menor de edad que bien por vivir independientemente, bien por haberse casado, puede realizar bastantes negocios jurídicos pero no todos porque tiene capacidad de obrar limitada.

 

-Art 314 CC: “La emancipación tiene lugar”:

1)Por la mayoría de edad (18 años).

2)Por el matrimonio del menor.

3)Por concesión de los que ejercen de la patria potestad.

4)Por concesión judicial.

 

-Art 317 CC: “Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad se requiere que el menor tenga 16 años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura publica o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

 

-Art 320 CC: “El juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de 16 años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:

1)Cuando quien ejerza la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2)Cuando los padres vivieren separados.

3)Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

 

El art 323 CC establece unas limitaciones a la capacidad de obrar del emancipado, de manera, que éste necesitará de sus representantes legales para:

a)Recibir o dar un préstamo.

b)Constituir una hipoteca.

c)Vender inmuebles.

 

-Prohibiciones

Igualmente son circunstancias modificativas de la capacidad de obrar. Las prohibiciones restringen, impiden a determinados sujetos y respecto determinados actos la capacidad de obrar. La diferencia entre prohibición y limitación radica en que la prohibición de ser vulnerada será nula de pleno derecho, En cambio el acto realizado por un sujeto que tiene capacidad de obrar limitada es anulable, lo que quiere decir que es convalidable.

Un ejemplo de prohibiciones es el art 1459 CC el cual prohíbe:

a)A un tutor comprar bienes a las personas que está tutelando.

b)Al mandatario realizar actos jurídicos consigo mismo, en función de mandatario.

c)Al magistrado comprar bienes salidos en subasta de su juzgado.

 

1.5- La Legitimación

La capacidad de obrar, como aptitud para celebrar actos jurídicos, no basta por sí sola para poder realizar válidamente todo acto del tipo de que se trate y para el que se es capaz. Hace falta, además como un plus sobre la capacidad de obrar que al sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que está. Por ejemplo, se puede tener capacidad matrimonial, pero no es posible contraer ciertos matrimonios; así, con determinados parientes (art 47 CC).

 

 

Los Derechos de la Personalidad

1.1-            Conceptos y naturaleza. Sus caracteres. Su tutela legal, judicial y constitucional.

 

El Ordenamiento Jurídico recientemente protege a la persona no por lo que tiene, sino por lo que es. Son el conjunto de derecho inherentes a la propia persona que todo O.J debe reconocer porque constituyen manifestaciones de la esfera individual del sujeto, de su dignidad humana y del desarrollo como tal persona. Estas manifestaciones y aspectos inherentes a la persona pueden ser atacados y vulnerados, por lo que el Derecho reacciona y los defiende.

 

-Características:

a)Son derechos inherentes a la persona por el hecho de ser persona.

b)Son derechos innatos, se tienen desde el nacimiento hasta la muerte.

c)Son derechos irrenunciables, intransmisibles.

d)son derechos personalísimos, que en caso de lesión, en principio el titular de éstos es el único legitimado para ejercer la defensa; en su defecto los herederos.

 

Los derechos de la personalidad en los CC del siglo XIX no se reconocían; habrá que esperar a las distintas Constituciones para regular los derechos personalísimos. Como precedente se cita la Declaración de Derechos Humanos de 1789, sin embargo, el reconocimiento y la protección de éstos, además de en la Constitución de 1978 ha venido siendo regulado en el ámbito penal, administrativo, pero en Derecho Civil habrá que esperar a la Constitución de 1978. A partir de la Constitución empiezan a dictarse una nueva serie de leyes orgánicas en las que se desarrolla la regulación y la protección de los derecho de la personalidad. Estos derechos también tienen una protección muy especial, a través del amparo constitucional. Éstos en caso de ser violados el propio O.J brinda distintos mecanismos para acudir a los Tribunales y protegerlos.

-Los Derechos de la Personalidad se pueden dividir en 2 grupos:

1)Los derechos que afectan a la esfera física de la persona.

2)Los derechos que afectan a la esfera moral de la persona.

 

-La Tutela de los Derechos de Personalidad (CE: Sección F, Capítulo II, Título I

Art 14 (principio de igualdad) y Arts 15-29 (Derechos fundamentales) )

 

-Penal: Cualquier pena que se puede dar cuando se atenta contra la integridad física.

-Civil: Responsabilidad económica o respuesta por daños y perjuicios.

-Constitucional: Según el art. 53.2 de la CE que previene un procedimiento dentro de la jurisdicción ordinaria con 2 principios:

-Sumariedad: Quiere decir que se da un Procedimiento ágil y rápido.

-Preferencia: Son los primeros casos en resolverse siempre que se de una vulneración de los derechos de la persona.

También esta tutela Constitucional se da mediante una Ley Orgánica 62/1978 26 de Diciembre que regula el procedimiento jurisdiccional ya que la CE no lo puede hacer.

Este procedimiento lo deroga mas tarde la LEC 2000 (249.1.2).

 

1.2-            Los Derechos de la Personalidad Relativos a la Esfera Física de la Persona

 

1)El Derecho a la Vida

La Constitución reconoce como valor supremo el Derecho a la vida y de él dependen el resto de los Derechos Individuales. La vida es indudablemente el bien básico de la persona. Cuando se habla de derecho a la vida se entiende que es la preservación de la propia vida. El art. 15 de la CE proclama que todos tienen derecho a la vida, aboliendo la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Pero una Ley Orgánica de Noviembre de 1995 estableció la abolición absoluta de la pena de muerte, incluso en tiempos de guerra.

Dice el TC que el derecho a la vida no puede configurarse como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte, por lo que no se legitima el suicidio ni el consentimiento prestado al homicidio cometido por otro.

 

2)El Derecho a la Integridad Física

Éste implica que se prohíbe cualquier atentado contra el individuo que le impida vivir dignamente, es decir, la posibilidad de mutilar y lesionar el cuerpo humano así como la posibilidad de disponer de órganos humanos a cambio de precio. No toda mutilación representa una lesión al derecho a la integridad física, como por ejemplo las intervenciones quirúrgicas que tengan por objeto mejorar el nivel de vida o sobre vivencia de la persona. En cuanto a los transplantes de órganos, estos se rigen por la Ley de Transplantes de Órganos de 1979 donde se permite que la persona disponga de órganos de su cuerpo para ser transplantados a otro sujeto siempre y cuando no ponga en peligro su propia vida y sea para fines terapéuticos y con fines altruistas.

 

3)El Derecho sobre el Cadáver

Sobre su cadáver, la persona posee un poder de disposición en orden a establecer tal destino (ejemplo: Inhumación, Incineración, etc). También es admisible destinar el propio cadáver a fines científicos o didácticos siempre que se respeten las exigencias del orden público o que el destino establecido resulte conforme a las buenas costumbres.

A falta de disposiciones especiales de ultima voluntad del fallecido, la jurisprudencia reconoce el derecho de los mas próximos parientes (cónyuges e hijos) para establecer el respectivo destino. Los órganos sobre el sujeto fallecido se pueden disponer. A partir de la Ley de Trasplantes de Órganos de 1979 si un fallecido en vida no se opuso a que a partir de su muerte se le extraiga un órgano para ser transplantado, en estos casos, sin necesidad del consentimiento de sus familiares puede ser transplantado.

Según la ley 30/79 o el Reglamento 99 si hay una donación se debe dar con unos principios que son: Voluntariedad, Gratuidad y Anónimamente.

 

1.3-            Los Derechos de la Personalidad Relativos a la Esfera Moral de la Persona

 

1)El Derecho a la Libertad y sus diversas manifestaciones

Este derecho tiene diversas manifestaciones, así la CE reconoce entre otras la libertad religiosa, la libertad educativa; la libertad de la propia persona; el derecho llamado Habeas Corpus (derecho del detenido según el cual no puede detenerse a un sujeto mas de 72 horas sin tomarle declaración ante el juez); libertad de residencia y circulación; libertad ideológica y de culto; libertad de reunión, de asociación, etc...

 

2)El Derecho al Honor

Este así como el derecho a la intimidad y a la propia imagen son derechos de difícil definición. Son derechos relativos, variables según el tiempo, el sujeto, el lugar...

Por honor podríamos entenderlo como la estimación y respeto que una persona se tiene a si misma y por el reconocimiento que la comunidad tiene de ella (se identifica con la fama y el prestigio).

 

3)El Derecho a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen

Este derecho implica el respeto de los terceros de los círculos privados de las personas y por lo tanto la prohibición de revelar datos íntimos y secretos del sujeto y su familia.

En el derecho a la propia imagen se exige que cualquier difusión de imágenes por cualquier medio de una persona, requiere siempre su autorización

Hay una Ley Orgánica que establece una lista larguísima de lo que se entiende por derecho a la intimidad y a la propia imagen y ésta es la LO 1/82 del 5 de Mayo. Si se lesionasen esos derechos se protegen civil, penal y constitucionalmente. En materia civil hay que hablar de los daños morales. Históricamente cuando se atacaban estos derechos como no eran patrimoniales ni valorables económicamente no generaban indemnizaciones, pero el TS a partir de una sentencia del 12/12/1912 introdujo por primera vez la indemnización económica de los daños morales.

Si hay una intromisión en alguno de estos derechos de la personalidad relativos a la esfera moral de la persona podemos ver en el art 8 de la LO de 1/82 los que son legítimos y en el art 7 los que nos lo son.

 

4)El Derecho de Rectificación

La gran importancia en la actualidad de los medios de comunicación aconsejan un tratamiento correcto de la divulgación a través de ellos de informaciones referentes a personas que puedan causarles un perjuicio. El artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1984 de 26 da Marzo reguladora del derecho de rectificación establece que toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de información o comunicación social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios El derecho se ejercitará mediante la remisión del escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro de los 7 días naturales siguientes a la publicación o difusión de la información que se desea rectificar. Están legitimados para ejercitar dicho derecho el perjudicado aludido por la información o su representante, y si hubiese fallecido aquél, sus herederos o los representantes de éste. En caso de que le llegue al director una rectificación este tiene dos caminos, uno que será rectificar la noticia dada dentro de los 3 días siguientes al escrito en el mismo sitio donde difundió la noticia o no hacer caso al escrito, cosa que le puede llevar al juzgado de primera instancia si así lo quiere el afectado.

 

5)El Derecho al Nombre

Podemos definir el nombre como un signo estable de identificación que sirve para distinguir unas personas de otras. En el derecho Medieval el nombre era único, no había apellidos. Modernamente el nombre se compone de nombre y apellidos. El derecho al nombre es un derecho de la personalidad. La Ley del Registro Civil, por lo que hace referencia al nombre de pila establece la prohibición de poner nombres extravagantes, irreverentes o que induzcan a la confusión del sexo de la persona.

Por lo que hace referencia a los apellidos, la filiación determina los apellidos se establece que primero irá el del padre y luego el da la madre, pero se puede pedir la alteración de los apellidos en virtud de un expediente gobernativo y una aprobación judicial siempre que hay causa de justificación.

-El nombre tiene las siguientes características:

a)Inalienabilidad: El nombre esta fuera del comercio de los hombres, aunque es admisible que otro lo use como nombre comercial siempre que haya autorización.

b)Imprescriptibilidad: Nadie adquiere un nombre que no le pertenece por el uso prolongado del mismo, ni nadie lo pierde por desuso.

c)Irrenunciabilidad: Debido a la ausencia de poder de disposición nadie puede renunciar.

d)Inmutabilidad: En principio, el nombre no cambia, ya que si no haría difícil e insegura su identificación. Pero el artículo 109, permite al hijo cuando alcanza la mayoría de edad solicitar que se altere el orden de los apellidos sin ningún requisito.

e)Protección “Erga Ommes”: La ley ampara el nombre y apellidos frente a todos.

La legislación del Registro Civil autoriza el cambio de nombre, el juez puede autorizarlo, previo expediente, y siempre qua haya justa causa y ausencia de perjuicio a un tercero en los siguientes casos:

1)El nombre ostentado se ha impuesto con infracción de las normas establecidas (art. 209.2 RRC).

2)El nombre propio no coincide con el usado habitualmente (art. 209.3 RRC).

3)El nombre extranjero que se traduce a las lenguas Españolas (art. 209.5 RRC).

 

-Seudónimo

Es un nombre voluntariamente elegido por la persona para designarse en un cierto ambiente (literario, artístico, deportivo, etc). Ha de existir necesariamente un uso que por su continuidad lleva a la identificación de la persona por él. Así que en ese caso parece justa la protección del seudónimo con las mismas acciones que respecto al nombre.

 

6)Los Llamados Derechos Morales de Autor

La propiedad intelectual es el derecho sobre obras científicas, plásticas, literarias, artísticas, etc.. el derecho consiste en explotarlos y en disponer de ellos a su voluntad.

Los derechos morales o personales son los que tienen un contenido personal. Estos son irrenunciables e inalienables. Siempre pertenecen al autor, no se pueden ceder.

-Éstos derechos consisten en:

a)Derecho a divulgar o no la obra y la forma de divulgarla.

b)Derecho o ser reconocido como autor de la obra.

c)Derecho a retirar la obra del mercado.

d)Derecho a exigir respeto a la integridad de la obra.

 

 

El Estado y la Condición Civil de la Persona

 

1.5-            La Edad

 

-Edad: Tiempo de vida de una persona desde su nacimiento. La edad es importante en cuanto que nos determina el tránsito de lo que es la falta de capacidad de obrar a la plena capacidad de obrar. Es decir, que la edad influye en la capacidad del sujeto ya que un mayor de edad tiene plena capacidad de obrar y hasta que no se alcanza la mayoría de edad, aunque si se tiene capacidad jurídica no se tiene en principio capacidad de obrar.

La capacidad de obrar viene dada por la capacidad de entender y por lo tanto, la de querer concientemente, esencial para obrar, así no es la misma en la infancia que en la juventud o en la madurez. Para De Castro la capacidad de obrar se va adquiriendo paulatinamente. Nuestro CC, en artículos dispersos, recoge supuestos que aunque no tenga un sujeto mayoría de edad puede celebrar diversos actos. Junto a la mayoría de edad el CC recoge y regula los llamados grados o edades, diferentes de la mayoría de edad y que pueden servir para que den determinados derechos:

 

-24 Horas: Artículo 30 CC, es el tiempo de vida necesario para adquirir la consideración de persona y por tanto para adquirir la capacidad jurídica y ser titular de derechos.

-12 Años: Artículo 92 CC, se tiene en cuenta esta edad en cuanto al ejercicio de la patria potestad. En los procedimientos de nulidad, separación y divorcio; cuando el juez adopte medidas de educación al menor de 12 años se le tiene que oír, se le tiene que tener en cuenta.

Art.156 CC: Cuando en el ejercicio de la patria potestad hay un desacuerdo de los padres con el hijo, decidirá el juez, el cual deberá oír al mayor de 12 años.

Art.177 CC: También se tendrá en cuenta a los mayores de 12 años en los procedimientos en materia de adopción.

-14 Años: Artículo 663 CC, El Ordenamiento Jurídico tiene en cuenta al mayor de 14 años, al cual se le permitirá otorgar testamento. (Testamento ológrafo no puede aún).

Art. 14 CC: En materia de vecindad civil se permite al hijo optar por una vecindad civil diferente a la de los padres.

Art.48 CC: Según éste artículo con 14 años se pueden casar siempre que sea algo que le favorezca al menor y con el consentimiento de los padres.

-16 Años: Artículos 314 y 317 del CC, según éstos el CC tiene en cuenta la edad para un sujeto pueda emanciparse (sin ser mayor de edad el CC permite y reconoce al emancipado casi la capacidad de obrar, se encuentra algo limitada).

Art.164 CC: Éste establece que lo que hubiere adquirido con su trabajo el mayor de 16 años, a él le corresponde la administración ordinaria (conservar, reparar, alquilar, etc).

El CC también tiene en cuenta determinados grados o edades posteriores a la mayoría de edad. El CC exige superar los 18 años durante un determinado tiempo para ejercer o adquirir determinados derechos.

-22 Años: Artículos 1299 y 1301 CC, según estos, dentro de los 4 años siguientes de la mayoría de edad el menor que siendo menor hubiere celebrado un contrato, podrá anular ese contrato.

-25 Años: Artículo 175 CC, es la edad a partir de la cual un sujeto puede adoptar.

 

1.6-            La Mayoría de Edad. La Minoría de Edad.

 

-La Minoría de Edad: Se significa por ser una fase de la vida en la que un sujeto está bajo la dependencia o sujeción de los tutores de la patria potestad o, en su caso, bajo tutela. Tanto aquellos como el tutor tienen la obligación de velar por el menor en el mas amplio sentido (alimentarlo, formarlo, protegerlo, etc) pero también administran su patrimonio y lo representan como principio general. El Ordenamiento Jurídico, a partir de una cierta edad, considera a una persona con madurez suficiente para conocer y querer con todas sus consecuencias, y que por debajo de esa edad no la posee. La falta de esa madurez ocasiona que la persona esté integrada en la sociedad con sujeción o dependencia de otra (Art.2 LO 1/96 15 Enero)

-La Mayoría de Edad: Es aquél tiempo de vida de un sujeto que determina el tránsito de una incapacidad a una plena capacidad de obrar. Ésta se computa civilmente, es decir, el día de nacimiento se cuenta por entero. (Art. 315 CC) En cambio para el Derecho Penal no se tendrá la mayoría de edad hasta el día siguiente de su nacimiento.

La CE en su artículo 12 establece que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años cumplidos, sin embargo, por ejemplo, el CC en su redacción original de 1889 estableció ésta a los 23 años. Y además a las mujeres no les permitían salir de la casa paterna hasta que hubiesen cumplido los 25 años salvo si contrajeren matrimonio o se ordenasen en algún convento. Ésta se caracteriza por ser un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la persona y la plena capacidad de obrar. La primera es consecuencia de la extinción automática de la patria potestad, o en su caso, de la tutela a que está sometido todo menor.

Según el artículo 1263 CC ésta implica el goce y pleno ejercicio de los derechos. El artículo 322 CC establece que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por éste código. Por lo que la capacidad de obrar del sujeto es la regla general y la incapacidad las excepciones.

 

1.7-            La Emancipación del Menor de Edad: Sus Diversas Causas. La Capacidad de Obrar del Menor Emancipado. El Menor de Edad de Vida Independiente.

 

-Patria Potestad: Conjunto de deberes de guarda y protección de los padres respecto de sus hijos menores e incapaces.

-Tutela: Es una institución de protección respecto de los menores o incapacitados que no estén sujetos a una patria potestad.

Vistos estos conceptos podemos definir Emancipación como aquél estado civil en virtud del cual un sujeto (ya sea menor o incapacitado) sale de la patria potestad o tutela, sin haber adquirido aún la mayoría de edad, adquiriendo una capacidad de obrar casi plena, como si fuera mayor de edad. Con la emancipación se adelanta la capacidad de obrar de una persona que no es mayor de edad pero con ciertas limitaciones.

-Paralelamente al Concepto de Emancipación tenemos:

-Habilitación de Edad: Es a la tutela lo que la emancipación es a la patria potestad. Aquella institución por la cual el pupilo sujeto a tutela sale de esta guarda de los tutores adquiriendo sin haber alcanzado la mayoría de edad la capacidad de obrar limitada.

 

-Causas de Emancipación (Art. 314 CC):

 

1)El CC incorrectamente pone como primera causa de emancipación la adquisición de la mayoría de edad. Es incorrecta porque la emancipación es una situación intermedia entre la mayoría y la minoría de edad. El artículo está redactado incorrectamente.

2)El matrimonio del menor: Éste produce derecho a la emancipación (Art. 316 CC). Con el matrimonio un menor se emancipa y deja de estar sujeto a la patria potestad de sus padres, o en su caso, de la tutela (al menos 14 años).

3)Concesión de los que ejercen la patria potestad: Éstos podrán conceder a su hijo mayor de 16 que lo consienta, la emancipación. En estos casos y como formalidades complementarias se exige que los padre que la otorgan y el hijo que lo acepta, reflejen esta emancipación en documento público (notario); sino ante el juez encargado del Registro Civil.

4)Emancipación de hecho: (El menor de vida independiente) Se entiende o se presume que una persona está emancipada cuando éste, con el consentimiento de los padres vive independientemente de éstos. Se tendrá que acreditar la vida independiente (emancipación tácita). Ésta emancipación de hecho no se hace constar en el Reg. Civil.

5)Por concesión judicial: El juez puede conceder al mayor de 16 años que se lo solicite, la emancipación cuando concurra alguna de las causas del Art. 320 CC:

1ª-Cuando el mayor de 16 años está sujeto a la patria potestad del padre o madre y éste contrae matrimonio o vive maritalmente con otra persona distinta al progenitor.

2ª-Si los padres viven separados de hecho.

3ª-Cuando los padres, o padre o madre, que ejercen la patria potestad no la ejercen correctamente, incumpliéndola.

 

-Causas de Concesión del Beneficio de la Mayoría de Edad

Como causa especifica de ésta, el CC establece que el juez podrá conceder al pupilo mayor de 16 años la habilitación de edad si éste lo solicita y a esta solicitud se le acompaña el visto bueno del Ministerio Fiscal.

-Art. 321 CC: “También podrá el juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayoría de edad al sujeto o tutela mayor de 16 años que lo solicitare”.

 

¿Se puede trasladar este artículo a la emancipación?

Esta cuestión no está resuelta.

 

-Efectos de la Emancipación

La emancipación habilita, permite y autoriza al emancipado regir su persona y sus bienes como si fuera mayor de edad, es decir, que aunque no tenga la mayoría de edad, la emancipación implica una capacidad de obrar prácticamente plena, no llega a ser plena porque en determinados actos, a diferencia del mayor de edad, requiere que sus padres autoricen los actos.

El CC en su Art. 323 establece una serie de limitaciones, una serie de actos que para ejercerlos requiere que sus padres o en su caso el tutor complementen su capacidad de obrar. Estas limitaciones son:

a)Tomar dinero a préstamo; el CC no dice nada acerca de hacer o conceder préstamos.

b)Enajenar (vender) o gravar (hipotecar) bienes muebles.

c)Enajenar Empresas.

d)Enajenar bienes de extraordinario valor.

 

El CC en su artículo 324 establece respecto al menor que hubiere contraído matrimonio otra limitación que consiste en que si un menor contrae matrimonio y ambos cónyuges tienen en común un determinado bien (inmueble, mercantil o de extraordinario valor) para enajenar su parte si su cónyuge es mayor de edad en vez del asentimiento de los padres, bastará el consentimiento del cónyuge mayor.

Pero si ambos son menores requerirán del consentimiento de los padres de ambos.

 

-¿Qué consecuencias produce el negocio celebrado sin consentimiento complementario de la capacidad?

Teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del emancipado, debe ser tratado por la vía de la anulabilidad, es decir, que producirá sus efectos normales hasta que no se ejercite la acción de nulidad y se declare nulo absolutamente “ab initio”.

 

 

 

 El Estado Civil de la Persona

 

1.1-            Su Concepto y sus Caracteres

 

La expresión “estado civil” es utilizada reiteradamente por el CC y la Ley del Registro Civil, pero no se da en ningún momento un concepto de él. Podríamos definirlo como aquellas cualidades y condiciones de la persona que influyen en su capacidad de obrar y que el Ordenamiento Jurídico tiene en cuenta. Estas cualidades poseen un cierto carácter de permanencia y estabilidad. Se puede tener mas de un estado civil, puede ser que en una persona confluyan varios estados civiles. Estos están protegidos por el Derecho (ya sea penalmente o civilmente). El estado civil es fuente de derechos y deberes.

Hubo un problema con los artículos que van del 199-214 del CC (1983) ya que sólo se mantienen de éstos el 199-200-201 con su contenido integro. En la LEC del 2000, en los artículos que van del 756-763 se contemplan los artículos que se derogaron del CC.

 

1.2-            Estados Civiles Admitidos por el Derecho Español

 

-Se pueden admitir los siguientes: Éstos se plasman en el Registro Civil.

 

1)La Nacionalidad y la Vecindad: Por la nacionalidad se determina la ley que ha de regir y regular su capacidad de obrar. Por la vecindad civil se determina el sometimiento al Derecho Civil Común o al Derecho Civil Foral.

2)Matrimonio: Distinguimos personas casadas, solteras, viudas y mas discutiblemente personas divorciadas o separadas.

3)Filiación: La familia constituida sobre el matrimonio da a sus miembros un estatus familiae según la posición que ocupan en ella (padres, hijos, etc) de donde derivan limitaciones a la capacidad de obrar, derechos y deberes dentro del estado familiar derivado de la filiación (originado por el vínculo que une a los procreadores con el procreado) hay que tener en cuenta que la CE suprime toda discriminación entre los hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera de éste, pero el estatus familiae de éstos no es el mismo de los primeros si el progenitor esta casado. A su cónyuge no se le impone ninguna relación filial, ni el hijo no matrimonial tiene un estatus familiae con relación a la familia de éste.

4)La Edad: Se distingue entre mayoría de edad y minoría de edad. Entre uno y otro cabe el estado civil del menor emancipado, cuya situación es semejante a la del estado civil del mayor de edad, pero no identifica. Las diferencias entre estos es en la capacidad de obrar, ya que no disponen de ella, otros la tienen plena y los otros limitada.

5)La Incapacitación: Es un estado civil que se origina cuando un juez declara incapaz en sentencia a una persona por concurrir en ella las causas establecidas en la ley para ello.

 

1.3-            Los Títulos del Estado Civil: Títulos de Adquisición y Títulos de Legitimación

 

Cuando la expresión “título” se utiliza en relación con el estado civil de las personas puede tener un doble significado (título de adquisición o de legitimación).

El estado civil de la persona se caracteriza por ser un derecho personalísimo e inherente de la persona. Han de reconocerse a todas las personas. Además de personalísimos son también derechos intransferibles e irrenunciables y están protegidos por normas imperativas respecto las cuales no cabe negociar. Hemos de ver como se adquieren, se cambian y como se acreditan los estados civiles de las personas.

A)Títulos de Adquisición: Son las causas o los hechos por los que se tiene un determinado estado civil. Puede ser un simple hecho jurídico (el nacimiento); o un acto jurídico de declaración de voluntad; o un acto administrativo; o un acto judicial.

El título de atribución es el hecho de adquisición del estado civil, si falta o éste es nulo, el estado civil será inexistente. En cambio si el título de atribución se encuentra viciado, el estado civil que en él se funde podrá ser sometido a impugnación.

B)Títulos de Legitimación: Son todos aquellos medios que nos sirven para demostrar la existencia de un estado civil. Como títulos de legitimación encontramos 2 fundamentalmente:

a)La Inscripción en el Registro Civil

Según el Art. 327 CC los Actos del Estado Civil son las pruebas del estado civil que solo podrán ser suplidas por otras en el caso de que no hayan existido o hubieran desaparecido.

b)La Posesión de Estado

Como título de legitimación supletorio tenemos la llamada “posesión de estado”. Por ésta se entiende aquella situación en que existe un ejercicio habitual de las facultades del estado civil, y un reconocimiento social de que la persona lo posee. Viene a ser la apariencia de un estado civil.

 

 

1.4-            Las Facultades de Estado. Las Acciones de Estado

 

Para la protección del estado civil se conceden a la persona unos determinadas facultades y acciones. Dentro de las facultades encontramos:

a)Las Facultades Declarativas: Dirigidas a obtener una declaración oficial o una constatación de un determinado estado civil.

b)Las Facultades Modificativas: Bien por propia voluntad del interesado cuando el Ordenamiento Jurídico así lo admita o bien por medio de una impugnación en vía judicial de un estado civil por falta de los requisitos necesarios para ostentarlos, o por la existencia de vicios en el título de atribución.

 

-Las Acciones de Estado

También se puede hablar de una facultad de defensa del estado civil cuando éste resulte desaparecido o lesionado por un tercero. Entonces el titular dispondrá de acciones para remover la injusta situación creada y, eventualmente, para reclamar indemnizaciones de daños o perjuicios. Sus características son:

a)Inalienables.

b)Irrenunciables.

c)Imprescriptibles.

Están las acciones de reclamación que son las que tienen por objetivo declarar un determinado estado civil de la persona. También están las acciones de impugnación que son las que tienen por objetivo la modificación y rectificación de un determinado estado civil.

 

 

 La Vecindad Civil

 

1.1-            Su Concepto

 

Es un estado civil de las personas españolas, en virtud del cual se estará sujeto a alguno de los regímenes del Derecho Privado diferenciados que existen en España. Así que con esto se precisa que españoles están sometidos al Derecho Común y cuales a las normas de Derechos Forales (Cataluña, País Vasco, Navarra, Baleares y Aragón). La vecindad civil es importante porque las relaciones jurídicas nos ponen en conexión a más de un O.J civil. Las normas que regulan los conflictos en relaciones jurídicas en las que se dan varias vecindades civiles son normas de Derecho Interregional.

 

1.2-            La Adquisición, Pérdida y Recuperación de la Vecindad Civil

 

-En cuanto a la Adquisición: Regula esta materia el Art. 14 CC, que sirve tanto para la vecindad civil común como para las forales. Dice dicho Art. que la sujeción al Derecho Civil de estas regiones viene determinada por la vecindad civil de los padres en primer lugar, lo cual servirá para los casos de los adoptados no incapacitados, que tendrá la vecindad civil de los adoptantes. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil el hijo tendrá la del lugar de nacimiento; y en último lugar se acudirá a la vecindad civil común. No obstante, cuando los padres no tengan la misma vecindad civil, de mutuo acuerdo pueden atribuirle la vecindad civil de uno de los padres, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento o adopción. En caso de desacuerdo de las partes (padres) se impondrá el recurso al juez.

Para el caso de que inicialmente solo se determinase la filiación de un progenitor la vecindad civil del hijo será la de dicho progenitor, dentro de los primeros 6 meses pero excepcionalmente, a los 6 meses se puede cambiar la vecindad civil del otro progenitor reconocido posteriormente. El cambio de vecindad de los padres, así como la privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.

 

-La Opción como medio de Adquisición de la Vecindad Civil: El hijo desde que cumple 14 años y hasta que transcurra 1 año después de su emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido por su representante legal. Y el ejercicio de la opción se realiza con la correspondiente declaración ante el encargado del Registro Civil.

Tras la reforma de 1981 del CC (11/1990 15 Octubre) que pretende la modificación de todos los preceptos que contengan posibles discriminaciones por tal de igualar los dos sexos en el CC. A partir de ese momento el matrimonio no implica cambiar de vecindad, con anterioridad a ésta fecha la mujer casada seguía la vecindad civil de su marido. Pero tras ésta, tiene opción para adquirir la vecindad civil del otro cónyuge, cualquiera de ellos, siempre que no estén separados, ya legalmente, ya de hecho. Una de las cosas que desaparecen con la reforma del CC en 1990 es el Principio de igualdad familiar que hará que el núcleo familiar cambie ya que a partir de ese momento los miembros de las familias dejarán de poseer la misma vecindad civil.

 

-La Adquisición de la Vecindad Civil por Residencia: La vecindad civil se adquiere según el Art. 14.5 CC:

1)Por residencia continuada de 2 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad en el Registro Civil.

2)También por residencia continuada de 10 años sin declaración de voluntad contrario durante ese plazo en el Registro Civil.

Estas declaraciones de voluntad se harán en el Registro Civil y el cambio se hará consta en el Libro I de la sección I del Registro Civil. Por residencia continuada se entiende la residencia habitual.

En caso de duda, se atenderá a la vecindad civil común (CC Común).

 

-Que Sucede con los Extranjeros que Adquieren la Nacionalidad Española?

El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la nacionalidad por cualquiera de las vecindades civiles siguientes (Art. 15 CC):

-La Correspondiente al lugar de residencia.

-La del Lugar de nacimiento si hubiera nacido en España.

-La ultima vecindad de cualquiera de sus progenitores adoptantes.

-La del Cónyuge.

Ésta declaración de opción se formulará atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por si mismo o asistido de su representante legal, o por éste último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

 

 

-En cuanto a la Perdida y a la Recuperación: No hay casos específicos de pérdida de vecindad por un español; sólo ocurrirá indirectamente cuando pierda la nacionalidad española. La único posible es la pérdida de una vecindad civil por otra, es decir, el cambio. El Art. 15.3 CC dispone que cuando se recupera la nacionalidad española, lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentase el interesado al tiempo de su pérdida.

 

1.3-            La Prueba de la Vecindad Civil

 

La prueba de la vecindad civil resultará de la inscripción en el Registro Civil. Además el Art. 14.6 CC sienta una regla general imperativa para caso de duda:

-Prevalecerá la vecindad civil que corresponde al lugar de nacimiento.

 

-La Vecindad Local (Art. 15.4 CC): La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la legislación especial o foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de los Art. 14 y 15.

El hecho de que haya derechos locales en el ámbito de un territorio con especialidad propia hace que se pueda hablar de vecindad local. (Ej: En Cataluña la Vall D’Arán).

 

-Derecho Interregional: El Art. 16 CC dice que los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia en España de los distintos regímenes jurídicos se resolverán de acuerdo con los Art. 8 y ss del presente código, teniendo en cuenta que la ley personal es la que determina la vecindad civil. En las obligaciones contractuales se habrá de seguir el Art. 10.5 CC para ver que ley rige la relación. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a la que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común; y en último lugar, la ley del lugar de celebración del contrato.

 

1.4-            El Domicilio. Su concepto y sus clases. La Pluralidad de Domicilios. La Residencia y el Paradero.

 

La CE en su Art. 19 establece que todos los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia. El concepto de domicilio es fundamental para el Derecho porque la persona necesita un determinado lugar para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. El Domicilio es la sede jurídica de la persona.

Así para Castón Tobeñas el Domicilio es el lugar donde se ejercitan los derechos y se cumplen las obligaciones y que constituye la sede jurídica de una persona.

El Art. 40 CC define el domicilio como el lugar de residencia habitual de las personas naturales. La residencia a veces en nuestras leyes se equipara a domicilio, o paradero. Es un concepto muy genérico, como existencia de una persona en un lugar determinado, Cuando este residencia es fija y estable, y además constituye el núcleo de lugar donde la persona ejerce su capacidad entonces hablamos de domicilio.

-¿Qué debe entenderse por Residencia Habitual del Art. 40 CC?

Según la jurisprudencia ha de entenderse la permanencia mas o menos larga en un mismo lugar junto con la voluntad de la persona de establecerse de forma efectiva y permanente. Esa voluntad tiene que ser exteriorizada, debe resultar de las circunstancias del vivir.

 

 

 

-Clases: El Domicilio se puede clasificar en:

a)Voluntario: Aquel que las personas voluntariamente eligen para ejercer su capacidad de obrar (ejercer sus derechos y obligaciones). Éste domicilio exige:

1)La Residencia Efectiva.

2)La Habitualidad en esa Residencia.

3)Que ese lugar constituya el centro donde se celebra la vida jurídica de una persona.

 

b)Legal: La ley impone un domicilio forzosamente, ejemplos:

1)En Derecho de Obligaciones: Cuando se vea el pago hay unos Art. del CC que dicen que el domicilio estará impuesto por éstos mismos Art.

2)En Derecho de Familia: Para los efectos personales del matrimonio, el marido y la mujer están obligados a vivir juntos; la ley les impone el domicilio.

3)Patria Potestad: Los hijos menores de edad deben vivir junto a sus padres, junto el que ejerza su patria potestad.

 

-La Pluralidad de Domicilios

De acuerdo a la concepción realista del CC no hay inconveniente en que una persona pueda tener mas de un domicilio siempre que se den en cada caso las notas de habitualidad de la residencia.

-Cabe diferenciar el concepto de domicilio con el de residencia administrativa, ya que pueden no coincidir y también se ha de distinguir del de la vecindad civil.

-Fuera estrictamente del Derecho Civil el domicilio tiene mucha importancia en Derecho Procesal porque la legitimación, la competencia de los tribunales vendrá determinada por el domicilio de una de las partes litigantes.

-En cuanto al domicilio de las personas jurídicas, el Art. 41 CC establece que cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaran el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejercen las principales funciones que desarrollan.

 

 

 La Incapacitación

 

1.1-            Concepto y Características Generales

 

Podemos definirla como aquella resolución judicial en virtud de la que se modifica el estado civil de las personas sometiéndolas a un régimen de guarda o tutela por concurrir en éstos algunas de las causas previstas en la ley.

El mismo término de “incapacitación” suscita la idea de algo externo a la persona, que no es otra cosa que la declaración judicial, resultado de un proceso o procedimiento seguido para alcanzarla. El loco no cambia su estado civil de capaz por el de incapaz hasta que no termine el procedimiento judicial. La sentencia modifica el estado civil; a partir de la misma, queda constatada erga ommes la incapacidad. Es decir, que quien alegue la incapacitación ha de probarlo. El estado civil de incapaz supone, en lo que respecta a la capacidad de obrar de la persona, una limitación de la misma, pero no idéntica para todos los incapaces.

 

El Art.760 de la LEC dice que la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y límites de ésta, así como el régimen de ésta o tutela o guarda a la que haya de quedar sometido el incapacitado; por lo tanto el estado civil del incapacitado debe ser siempre graduado por la autoridad judicial que lo haya pronunciado.

La limitación de la capacidad que sufre el incapacitado judicialmente ha se ser necesariamente sustituida o completada por otra persona. Hemos de distinguir la incapacitación de la incapacidad. La primera requiere una disposición judicial de un tribunal; en cambio la incapacidad de hecho es otra cosa, ya que suele darse cuando por circunstancias diversas, subjetivas, un individuo no tiene capacidad de obrar suficiente, no tiene conciencia y voluntad de lo que hace. Muchas veces esta incapacidad natural es evidente a primera vista (un bebe) pero puede suceder que aparentemente tenga capacidad pero en verdad no la tiene. Ha de haber una resolución judicial (Art.199 CC), pública, porque se inscribirá en el Registro Civil y todas las personas han de tener constancia de esto.

 

1.2-            La Enfermedad como Causa de Incapacitación de la Persona

 

El CC modificó mediante la Ley de 24 Octubre 1983 las causas de incapacitación. Hasta 1983 el CC en su redacción de 1889, enumeraba las causas y así hablaba de imbéciles, locos, dementes, etc. Afortunadamente tras la reforma de 1983 en su Art. 200 CC se dice que son causas de incapacitación:

-Las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si misma.

De esta manera el CC no enumera las causa, pero si las condiciones para que se incapacite:

1)Ha de tratarse de una anomalía persistente.

2)Han de ser físicas o psíquicas.

3)Ha de tratarse de deficiencias de tal alcance que impidan a la persona gobernarse por si mismo.

En segundo lugar, la reforma de 1983 introdujo en cuanto a los efectos de la incapacitación la variabilidad y la flexibilidad de los efectos de la incapacitación. A diferencia de antes, en el CC y la LEC, el juez puede apreciar en las personas mayor o menor grado de incapacidad, razón por la cual atendiendo al mayor o menor grado de discernimiento de las personas que se les incapacita, se les nombrará un tutor (si son incapaces) o un curador (si eres un poco incapaz). Es decir, que si a una persona se le incapacita completamente (Art. 222.2 CC) se le sujeta a un régimen de tutela, que le representa en todos sus actos que no puede hacer por si mismo, actuando en lugar del incapacitado. Por lo tanto, los actos que realice el incapacitado sujeto a tutela sin el tutor, son nulos de pleno derecho.

En cambio, atendiendo al grado de discernimiento, si éste incapacitado fuese mas o menos incapaz, y no completamente, no se le nombra un tutor, sino que se le nombra por norma general un curador. En la sentencia que se le incapacite y nombre el curador debe determinar para que actos concretos el incapacitado necesariamente necesita el curador, el cual asesora y complementa la incapacidad, pero no sustituye el incapacitado. De ahí que el acto realizado por el incapacitado sujeto a curador sin su consentimiento es anulable, lo que quiere decir que en determinadas circunstancias puede tener determinados efectos si se convalida mas tarde.

 

 

 

El CC en su Art.201 recoge la llamada Patria Potestad Prorrogada. Cuando un hijo menor de edad está sujeto a la patria potestad del padre o de la madre y concurre una causa de incapacitación y esta causa se prevé razonablemente que subsistirá toda la vida, después de obtener la mayoría de edad no se le procede a nombrar un tutor, sino que se le alarga o prolonga la patria potestad que tienen los padres sobre el hijo.

-Art.201 CC: “Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurran en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad”.

 

1.3-            Gradación y Procedimiento de Incapacitación

 

El Procedimiento de incapacitación hasta el año 2000 venía regulado por el CC, sin embargo tras la entrada en vigor de la LEC 2000, toda esta materia está regulada en los Art. 756 – 763 de la misma. La declaración de incapacitación pueden promoverla:

A)el cónyuge o quién se encuentre en situación de hecho asimilable; los descendientes; los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.

B)El Ministerio fiscal está facultado y obligado a promover la incapacitación en el caso de que los anteriores no existieran o no lo hubieran solicitado.

C)Cualquier Tercero no familiar que estuviere interesado puede comunicar al Ministerio Fiscal que determinado sujeto debería estar incapacitado, siendo el Ministerio fiscal en ese caso el que puede reclamar la incapacitación si se dieran las condiciones para llevar a acabo el proceso.

D)Las autoridades y funcionarios públicos que por razón de su cargo conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

E)La incapacitación de los menores de edad, en los casos en que procede con arreglo ala ley, solo puede ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o tutela.

La clave de estos procedimientos radica en los dictámenes peritales, los cuales son muy importantes. El juez en lo que hace referencia al procedimiento, tiene que examinar al incapaz, oír a sus parientes mas cercanos y además tiene que solicitar un dictamen facultativo. En cuanto a la sentencia determinará la extensión y los límites de ésta, cual es el grado, y en función de esta extensión el juez en la sentencia nombrará un tutor si esta completamente incapacitado o un curador si tiene algo de discernimiento. La sentencia en su caso puede determinar también el internamiento en un centro del incapacitado, es decir, que para el internamiento se requiere la autorización judicial, como también para que puede salir. La LEC (Art. 763) prevé la modificación de la sentencia de incapacitación si sobrevivieran nuevas circunstancias, de manera que se vuelve a instar un nuevo juicio que tenga por objeto modificar o suspender la incapacitación.

 

1.4-            Los Efectos de la Sentencia de Incapacitación

 

La propia sentencia es lo que determinará el alcance de la incapacitación y por lo tanto que efectos produce. El CC en su Art. 215 prevé efectos diferentes derivados de la incapacitación (prevés distintos cargos tutelares).

Si a un incapacitado se le nombra un tutor se dice que el tutor es un representante del tutelado, es decir, que en principio el tutelado tiene capacidad judicial (puede gozar de sus derechos), sin embargo como no tiene capacidad de obrar no puede negociar por si mismo; para realizar cualquier acto, contrato o negocio jurídico lo tendrá que hacer su tutor.

Pero hay determinados negocios jurídicos que el incapacitado no puede realizar ni siquiera a través de su representante, o tutor (ejemplo: matrimonio, testamento).

Serán actos nulos los que realice el incapacitado sin intervención de su tutor; lo que sucede es que habrá que realizar la acción de nulidad, ya que puede haberlo realizado con apariencia de validez.

En cambio el incapacitado que se le nombra un curador, la sentencia deberá determinar en que actos es necesaria la presencia del curador, el cual complementará la capacidad del sujeto a curatela; éste le añade un plus a su capacidad. El incapaz actúa por si mismo y el curador asiste, complementa. Por lo tanto el acto realizado sin la intervención del curador, es anulable, así que mientras dentro del plazo no se ejercite la acción de nulidad este acto produce efectos y una vez se supera dicho plazo, el acto deviene intocable.

 

1.5-            La Prodigalidad. Concepto. Ámbito. Régimen Jurídico.

 

El CC no nos define la prodigalidad, sin embargo Felipe de Castro, nos la define como la conducta desarreglada de la persona que malgasta su caudal con ligereza, tanto en relación con su situación económica como a los fines a los que dedica sus bienes, poniéndolos en un grave peligro e injustificado.

Su patrimonio con perjuicio a sus familiares (cónyuges, hijos) que tienen derecho a reclamarle alimentos.

La prodigalidad exige no solo malgastar y disminuir el dinero, sino que ésta disminución implica que cause perjuicios a otras personas que por ley tienen derecho a reclamarle alimentos. También ha de tratarse de una conducta habitual, de manera que los actos mas o menos irregulares, o los gastos excesivos pero aislados y puramente circunstanciales, no pueden ser calificados como constitutivos de la condición jurídica de prodigalidad.

La declaración de prodigalidad exige una sentencia judicial, se requiere un procedimiento a la instancia del cónyuge y ascendientes o descendientes con derecho a percibir alimentos. La sentencia determinará el nombramiento de un curador y determinará también para que actos se requiere la intervención del curador. Conforme al Art.267 CC el curador del pródigo tiene por objeto la representación del prodigo únicamente en la esfera patrimonial. Para que el pródigo pueda administrar sus bienes requiere la intervención del curador, si así lo dice la sentencia.

La sentencia no produce efectos retroactivos, los actos realizados por el prodigo antes de que se dictase la sentencia serán validos.

 

1.6-            Otras Circunstancias Limitativas de la Capacidad de Obrar.

 

Se refiere a las prohibiciones de determinados sujetos que tienen capacidad de obrar en general, pero no pueden realizar determinados actos. Por ejemplo:

a)Un tutor no puede comprar bienes del tutelado.

b)La capacidad del quebrado y del concursado. Cuando una empresa (quebrado) o un sujeto (concursado) se le declara quebrado está sujeto a otras circunstancias modificativas de la capacidad de obrar. Un quebrado no puede ser tutor de otro sujeto, y no puede ser administrador de una sociedad.

 

-La Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad

Se refiere a la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad.

En Cataluña esta materia se regula por la Ley Catalana 18/2003. Esta ley, en su exposición de motivos, establece que el objeto de esta ley es que estas personas discapacitadas, en el futuro tengan medios patrimoniales que les permitan subsistir para impedir que sus únicos sustentos sean los que les proporciona la seguridad social

La aparición de nuevas enfermedades (como el alzheimer) va generando situaciones a sujetos que judicialmente no se les ha incapacitado, pero que socialmente sus capacidades en el futuro les impedirán tener un grado estable de discernimiento. Esta ley pretende facilitar la creación de un patrimonio separado del incapaz para en el futuro asegurar la sustentación de éstas personas. Esta ley fundamentalmente regula beneficios fiscales; y como y quién ha de regular este patrimonio.

Pueden crear estos patrimonios separados el propio incapaz, sus ascendientes, descendientes o tutores. La ley facilita el incremento de este patrimonio (cuando alguien hace aportaciones a este patrimonio tiene muchas ventajas fiscales). La Administración corresponderá a la persona que disponga el propio incapacitado o el que establezca la autoridad judicial. Dicha ley también regula aspectos sucesorios en beneficio de estas discapacidades.

 

 

 La Ausencia

 

1.1-            El Significado General del Término

 

En un sentido genérico ausencia es no presencia. Pero jurídicamente se requiere algo más: La incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias de el. En un sentido más técnico Ignacio Serrano lo define como el estado civil de una persona de la que se duda si vive; bien porque se desconozca su paradero por cierto tiempo, o bien porque desapareció en circunstancias de peligro para su vida sin haberse vuelto a recibir noticias sobre ellas.

En nuestro Derecho Histórico, las partidas también regularon la presunción de fallecimiento de aquellas personas que habían ido a tierras lejanas y transcurridos 10 años no se tienen noticias suyas.

Así bien se pueden distinguir 2 Ausencias:

1)Sentido General: No presencia de una persona en su domicilio y habiendo desaparecido en circunstancias normales ajenas a toda situación de peligro.

2)Cualificada: Cuando se ignora el paradero de una persona durante un determinado tiempo, pero además desapareció en circunstancias extraordinarias de riesgo inminente para su vida.

Siguiendo a Serrano, la ausencia es un estado civil, porque la declaración de ausencia afecta a su capacidad de obrar (puede afectar a sus derechos).

El CC la reguló de una manera confusa y de muy difícil aplicación en la práctica, razón por la cual tras la Guerra Civil Española se modificó urgentemente la regulación del CC en virtud de la Ley 8 Septiembre 1939. Ésta modificó los Art. 181 – 189 hoy vigentes con algunas modificaciones introducidas en el 2000. La regulación vigente del CC en esta materia se caracteriza por suprimir interminables trámites y procedimientos Administrativos; por recoger la distinción entre las dos ausencias y por crear la figura del defensor del desaparecido; por distinguir las 3 fases sucesivas que se puede encontrar cuando una persona fallece:

a)Nombramiento de un Defensor.

b)Declaración de Ausencia.

c)Declaración de Fallecimiento.

 

A)Situación de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daños a su patrimonio.

B)Situación de ausencia legal, que requiere la declaración judicial al efecto sobre la base de que se den los requisitos del Art. 183 CC. El patrimonio del ausente se somete a un régimen de administración especial, teniendo su titularidad provisional un representante nombrado judicialmente. En lo que respecta a la vida del ausente, la declaración de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella.

C)Es una declaración judicial por la que se declara oficialmente a una persona fallecida, abriéndose su sucesión.

Esta tres situaciones son independientes. Así, por ejemplo, para pedir la declaración de fallecimiento no se requiere la previa de una declaración de ausencia legal.

 

1.2-            La Defensa del Desaparecido: Su Concepto, Efectos y Cesación (1ª Fase)

 

El Art. 181 CC establece que desaparecida una persona de su domicilio y sin tenerse noticias de ella se le nombrará un defensor que le represente en juicio y en aquellos negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Así que con carácter provisional se le nombra a un defensor que ampare y proteja al desaparecido. El defensor del desaparecido será el cónyuge mayor de edad en primer lugar; en segundo lugar será un pariente más próximo dentro del cuarto grado; y en defecto de parientes, o no presencia de éstos y urgencia notoria el juez nombrará una persona solvente y de buenos antecedentes. Al otro cónyuge sea o no el defensor le corresponderá la administración de los bienes comunes del matrimonio, que no tiene porque ser los bienes privativos del otro cónyuge. Además cuando a una persona se le presume ausente la patria potestad se encontrará exclusivamente en el otro cónyuge.

El defensor tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez, y una vez nombrado deberá, antes de empezar el ejercicio de su carga, practicar judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de bienes muebles, y descripción de los inmuebles del desaparecido.

Este defensor es una institución provisional porque o bien aparecerá el desparecido, o bien se le declarará ausente, o fallecido. La presunción de ausencia cesa cuando aparece el desaparecido, o por la muerte del desaparecido, o bien porque transcurridos unos plazos determinados se le declare legalmente ausente.

 

1.3-            La Ausencia Legalmente Declarada. La Representación del Ausente. Su Situación Personal y Patrimonial.

 

La situación de ausencia legal de una persona presupone una declaración judicial que lo establezca, resultado de un procedimiento que se sigue al efecto. Esta declaración exige la concurrencia de unos determinados requisitos:

 

1)El Cumplimiento de los plazos del Art. 183 CC:

a)Transcurso de un año desde las últimas noticias de la persona o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultad de administración de todos sus bienes.

b)Transcurso de 3 años si hubiese dejado encomendada la administración de todos sus bienes a un apoderado.

La declaración de ausencia ha de ser solicitada por las personas obligadas a el o por las personas interesadas. Los obligados son indistintamente el cónyuge del ausente no separado legalmente, y los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Los interesados son los que estimen racionalmente tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte. El Ministerio Fiscal estará siempre obligado, bien de oficio o a virtud de denuncia.

2)Es un requisito indispensable la publicidad de la incoación del expediente mediante 2 edictos, que con intervalo de 15 días se publicarán en el BOE, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la capital de la provincia en que el ausente hubiere tenido su última residencia; además se anunciará por Radio Nacional 2 veces y con el mismo intervalo de 15 días. El juzgado podrá acordar otros medios para conseguir una mayor publicidad.

 

-El Representante del Ausente

La declaración de ausencia tiene como misión la protección y defensa del patrimonio, esa medida a adoptar consiste en el nombramiento de un representante, que se encargará de la conservación y administración del mismo. Sus funciones y obligaciones son:

1)La representación del declarado ausente.

2)La pesquisa de su persona (indagar donde está).

3)La protección y administración de sus bienes. Ha de conservar y defender al patrimonio del ausente y obtener de él los rendimientos normales de que fuera susceptible. En esa administración ha de ajustarse a las normas del CC y de la LEC.

4)Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles del representando. El nombramiento del representante recaerá en una de las persona designadas en el

Art. 184 CC:

-El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

-Al hijo mayor de edad, si hubiese varios, serán preferidos los que convivan con el ausente y el mayor al menor.

-Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

-A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de éstos, corresponde a la persona saliente de buenos antecedente que el juez designe a su prudente arbitrio, oído el Ministerio Fiscal.

Se puede distinguir entre 2 tipos

 de representantes, lo cual es importante porque los derechos y obligaciones de éstos difieren. Están los representantes legítimos y los dativos.

 

-Los Representantes Legítimos

a)Tienen las mas amplias facultades para la administración de los bienes sin necesidad de rendir cuentas al juzgado, salvo que el juzgado establezca lo contrario.

b)No tienen la obligación de prestar fianza de su gestión.

c)Tienen derechos a los productos líquidos del patrimonio en la cuantía que el juez señala habida consideración de su activo (frutos, rentas, aprovechamientos) y de su pasivo (obligaciones alimenticias respecto el cónyuge e hijos; deudas que pesan sobre el patrimonio, etc) y de los cuidados y atenciones que la representación requiera (remuneración por su trabajo).

d)Respecto los negocios dispositivos a título oneroso, se exige la autorización judicial y la necesitad o utilidad evidente de las mismas. El Art. 186 CC in fine:

Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el juez.

Este artículo se interpreta en el sentido de que se prohíbe al representante disponer del capital , pero no de realizar actos de disposición que entran en las facultades de un buen administrador.

 

-Los Representantes Dativos

a)Tienen que prestar la fianza que el juez fije prudentemente.

b)En la administración del patrimonio del ausente está sometido al control de la autoridad judicial (necesidad de licencia que fijará una cuantía).

c)Se les aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores con la consiguiente adaptación. Por analogía, también, deben de tener derecho a una remuneración análoga a la del tutor.

 

-Efectos en la Esfera Familiar

La declaración de ausencia legal determina que la patria potestad será ejercitada exclusivamente por el cónyuge del ausente. Además como la ausencia implica un cese efectivo de la convivencia conyugal, es causa de divorcio al transcurrir 2 años desde la declaración. También es causa de separación legal.

 

1.4-            Fin de la Ausencia. La Declaración de Fallecimiento. Su Concepto, Requisitos y Efectos

 

Es cuando termina la situación de ausencia legal. Hay que distinguir entre la muerte real de la persona y la declaración de fallecimiento. En la muerte hay constancia de que una persona ha muerto, mientras que en la declaración de fallecimiento no hay constancia, pero como ha pasado mucho tiempo desde sus últimas noticias o bien ha desaparecido en circunstancias de peligro para su vida se presume que ha fallecido, y así se le declara. Nuestro CC regula la declaración de fallecimiento en los Art. 193 – 197 y distingue 2 declaraciones de fallecimiento:

A)Ordinaria: Es cuando se declara fallecido a un sujeto del que no se tienen noticias durante mucho tiempo. Por regla general, nuestro CC declara fallecido a una persona una vez transcurridos 10 años desde sus últimas noticias. Este plazo se reduce a 5 años respecto de aquellas personas que hubiesen desparecido y de vivir hubiesen cumplido 75 años.

B)Extraordinaria: Es cuando se declara fallecida a una persona transcurrido poco tiempo por desparecer en circunstancias especiales o de peligro inminente para su vida. Cuando se trate de una circunstancia por causa de violencia contra la vida el plazo es de 1 año desde sus últimas noticias. En caso de siniestro (accidente aéreo, naufragio, etc) el plazo será de 3 meses desde la comprobación del siniestro. El plazo será de 2 años para los que hubiesen participado en un contingente armado o unidos a él en calidad de voluntarios, o en funciones informativas que hayan tomado parte en operaciones de campañas y desaparecido en ellas, desde la fecha del tratado de paz o declaración oficial del fin de la guerra.

 

-Efectos

1)Por la muerte del ausente: Si se prueba su muerte, dice el 188 CC que se abrirá su sucesión, debiendo el representante hacerles a los herederos entrega del patrimonio.

2)Por presentarse el ausente o tenerse noticias de su existencia en paradero conocido: Se dictará un acto por el juzgado dejando sin efecto el de la declaración de ausencia. El auto produce como efecto inmediato el cese de la representación del ausente, debiendo restituirse su patrimonio, pero no los frutos percibidos salvo mala fe del representante en cuyo casi si se deberán restituir. Es de mala fe el representante que conoce la existencia del ausente o impide toda pesquisa sobre su persona.

3)Por la declaración de fallecimiento: Los efectos de esta implican una presunción “iuris tantum” de que una persona está muerta, aunque puede estar viva. La declaración ha de presentar la fecha a partir de la cual se presume fallecido el sujeto y hasta ese día se presume que vivía. Firme la declaración se abre la sucesión del declarado fallecido. Así los herederos tienen derecho a reclamar la herencia, pero hasta que no transcurran 5 años de la declaración de fallecimiento, el heredero no podrá disponer a título gratuito de los bienes recibidos, es decir, no puede hacer donaciones ni incluir en su testamento los bienes heredados a no ser que sea a título honorario (dar el bien heredado a cambio de dinero). Con la reaparición del declarado fallecido los herederos tienen la obligación de devolver los bienes que heredaron y si los hubiesen vendido tienen que restituir el precio del bien vendido o la cosa adquirida en su lugar (subrogación real).

Nuestro CC establece otros efectos relacionados con ésta; así en lo referente al Régimen Económico del Matrimonio el declarado fallecido o ausente implica la disolución de este régimen. Como también se disuelve el matrimonio por muerto o declaración de fallecimiento, así que el otro cónyuge puede volver a casarse, si se casa de nuevo y reaparece el declarado fallecido no produce ningún efecto sobre éste nuevo matrimonio y el anterior, el nuevo matrimonio tiene efectos aunque reaparezca el declarado fallecido. Pero en cambio, subsiste la patria potestad respecto de los hijos.

 

-La Ausencia y el Registro Civil

Las declaraciones de ausencia se inscriben en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento. El nombramiento de representante se inscribe en el Registro Civil del lugar en que se haya declarado la ausencia; y la del defensor del desaparecido en el lugar en que se constituyó la defensa. También se anota:

-La existencia de inventario de muebles y descripción de bienes inmuebles que ha de hacerse judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal.

-El lugar, fecha, otorgantes y notario autorizante de las escrituras de transmisión y gravámenes que con licencia judicial efectúe el representante del ausente.

Están obligados a promover las anotaciones del defensor del desaparecido, el representante del ausente y el Ministerio Fiscal, al que deben comunicarle los hechos anotados las autoridades y funcionarios a quienes consten por razón de sus cargos.

 

 El Registro Civil

 

1.1-            Su Concepto y Organización

 

Es el organismo público, la oficina o institución administrativa en el que constan de una manera autentica todos los hechos y todas las circunstancias relativas al estado civil de la persona; cumple la función de ser instrumento de publicidad de los estados civiles de las personas.

Históricamente en la Edad Media no existía el RC y para averiguar el estado civil de las personas bastaba con la declaración de 3 testigos. En los s. XIV – XIX se genera el actual concepto de Registro Civil a través de los llamados Registros Parroquiales (la parroquia daba fe del bautismo de la persona, del matrimonio y de la defunción cristiana). La CE de 1869 estableció el Principio de Libertad de Culto (Libertad religiosa) razón por la cual fue necesario crear un registro civil no parroquial; fruto de esta necesidad fue la Ley del Registro Civil de 1870. Esta ley nació provisionalmente hasta que se redactase la definitiva Ley del Registro Civil que es de 8 de julio 1957. La Ley del RC respeta los Art. 325 – 332 del CC y ha sido desarrollada mediante el reglamento del RC de 14 Noviembre de 1958. El Registro Civil ha sufrido una importante modificación en Junio de 1986.

El RC depende del Ministerio de Justicia y, dentro de él todos los asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Compete a este centro, bajo la inmediata dependencia del Ministerio, la superior dirección e inspección de los servicios del Registro.

Al frente de cada Registro se encontraba un funcionario al que se denomina “encargado de registro”. Cualquiera que sea el cargo o el empleo que desempeñe, en todo lo referente al Registro debe cumplir las ordenes e instrucciones del Ministerio de Justicia y de la Dirección General. La inspección ordinaria se encomienda al Juez de Primera Instancia, que debe velar por el buen funcionamiento de los Registro existentes dentro de su partido.

Art.149.1.8 CE: “El Estado tiene competencia exclusiva en materia de los Registros Públicos”.

Aunque el Estado tenga competencia exclusiva, el Registro Civil se divide en varios registros civiles a su vez, que son:

-Registro Civil Ordinario (Registros Municipales): En todos los términos municipales existirá un Registro Civil. El Registro Civil Municipal estará a cargo del Juez de Primera Instancia. En aquellos municipios en los que haya mas de un Juzgado de Primera Instancia será la ley quién determinará el juez que además del juzgado lleve materialmente el RC. En los municipios en los que no haya Juzgado de Primera Instancia, por delegación el RC lo llevará el Juez de Paz, asistido por el secretario.

-Registro Civil Consular (Registro Civil Provisional): En este se harán constar por duplicado los hechos relativos al estado civil de los españoles residente en el extranjero. Este Registro irá a cargo del funcionario diplomático o cónsul de España en el extranjero. Y todas las inscripciones que allí se practiquen estarán por duplicado y se enviará una de esas duplicas al Registro Central de Madrid.

-Registro Civil Central: Éste es el que tiene por objetivo centralizar los duplicados que remiten los diferentes registros consulares. Y además se practicarán todas las inscripciones cuando por las circunstancias que sean no funcione el Registro Civil Ordinario, teniendo como función suplirlo. Éste está a cargo de un funcionario de la Dirección General.

-Registro Civil de la Casa Real: Este registro está reservado exclusivamente para la inscripción de los diferentes estados civiles de todos los miembros de la Casa Real Española.

La competencia de cada registro está determinada por la del lugar de acaecimiento de los hechos que se inscriben. Respecto de los nacimientos, matrimonios y defunciones se establecen reglas especiales para las cosas en que se desconozca dicho lugar o para aquellos hechos que hayan ocurrido en el curso de un viaje. Para la inscripción de tutelas y representaciones legales, la competencia se determina por el lugar de domicilio de la persona. Los demás asientos deben practicarse en el Registro en que conste el asiento principal al cual deba referirse.

 

1.2-            Los Hechos Inscribibles

 

El objeto del RC es la inscripción del estado civil de los españoles tanto los que vivan en España como en el extranjero, así como los hechos del estado civil de los extranjeros que vivan en España. Todos éstos hechos suponen atribución, modificación o extinción de un estado civil. Además también se inscriben todos aquellos otros hechos que determina la ley (Art. 1 Ley RC):

-Los concretos hechos objeto de inscripción son:

1)El nacimiento.

2)La filiación.

3)El nombre y apellido.

4)La emancipación y habilitación de edad.

5)Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos.

6)Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.

7)La nacionalidad y vecindad.

8)La patria potestad, tutela y demás representaciones legales.

9)El matrimonio.

10)La defunción.

 

-Las principios que informan el Registro Civil son:

A)Principio de Publicidad: El contenido del RC puede ser conocido por todos aquellos que tengan interés en ello. Cualquiera puede acceder al RC para averiguar su contenido.

B)Principio de Respeto a las Personas: Podrá limitarse la publicación de datos. El contenido del RC se hace público de varias maneras. Mediante la exhibición de los libros del RC (el interesado va a las oficinas del RC y puede consultar los libros que quiera). O también mediante las certificaciones del RC que pueden ser:

a)Extensas: Reproduce todo el contenido del RC.

b)Concisas: Reproduce algún extremo determinado del RC.

La certificación es un documento público que da fe de su contenido. En la actualidad las certificaciones pueden consistir en una fotocopia del libro original del RC con el sello de éste y la firma del secretario.

C)Principio de Legalidad: Como el contenido del RC se presume exacto e íntegro solo pueden acceder al RC verdades y para que en RC solo se hagan constar las verdades de la persona es necesario que el encargado del RC examine y califique de acuerdo con la ley y ajustándose al Principio de Legalidad los hechos que van a acceder al Registro; y solo si son verdaderos y válidos se acordará su inscripción.

D)Principio de Gratuidad: A diferencia del Registro de Propiedad que se rige por el principio de honorosidad, el RC se rige por el de gratuidad. Las certificaciones del RC y su inscripción son gratuitas.

E)Principio de Oficialidad: Es obligatorio inscribir en el RC los hechos relativos al estado civil de las personas. Solo si lo solicita el interesado se practicarán las inscripciones.

 

1.3-            Las Diversas Secciones del Registro

 

El Registro Civil se divide en Libros o Secciones. Éstas son:

-Sección 1ª: Se llama “de Nacimiento y en General”. En este libro se practica la primera inscripción del nacimiento (centro de la vida jurídica de la persona). También se practica y constan el sexo, la edad, el nombre y apellidos, y la filiación.

Respecto la inscripción de nacimiento, éste da fe de la fecha, hora, lugar y sexo de la persona nacida, aportando el parte del facultativo. Tras una reciente reforma del RC se permite que para aquellas personas que hayan nacido fuera del lugar donde viven los progenitores, se practique la inscripción en este lugar aunque el parto se haya producido en una capital de provincia. En este libro debe figurar la eventual modificación de la capacidad, de la nacionalidad o de la vecindad civil. Ésta es la sección mas importante porque en Teoría en esta sección primera se ha de hacer marginalmente referencia al matrimonio, la defunción y demás hechos inscribibles en otros RC. En teoría bastaba saber donde ha nacido una persona para poder seguirla en sus estados civiles.

-Sección 2ª: Se llama de “Matrimonios”. Se abre con la inscripción del acto de celebración de éste, cualquiera que haya sido la horma en que se ha realizado, es decir, que se hacen constar tanto los matrimonios civiles como los religiosos. La inscripción de fe del hecho del matrimonio, del lugar donde se casan así como de la fecha. Para que una persona esté casada de cara al estado, ha de estar civilmente casada, lo que no quiere decir que todos los matrimonios sean civiles. Para contraer matrimonio, se puede hacer civilmente o según la forma de celebración de alguna concesión inscrita, de forma religiosa, el cual producirá efectos una vez sea inscrito en el Registro Civil.

Además, y marginalmente en esta sección segunda se harán constar las resoluciones judiciales que declaran la nulidad, separación o divorcio de los cónyuges. Además también se indicará el régimen económico del matrimonio (separación de bienes; gananciales; régimen de participación).

-Sección 3ª: Se llama de “Defunciones”. En esta se practicará la inscripción de la defunción de la persona (no de la declaración de fallecimiento: Sección primera) y ésta se practicará acompañada del acto de defunción con la firma del facultativo. Ésta da fe del hecho de la muerte, del lugar en que se produce, la fecha y la hora.

-Sección 4ª: Se llama de las “Tutelas y de las Representaciones Legales”. Ésta tiene por objeto inscribir la constitución de los organismos tutelares y demás resoluciones legales, así como su eventual modificación. No se inscriben en esta sección la patria potestad y sus modificaciones y lo que es la incapacitación se inscribe en la sección primera.

 

1.4-            Las Clases de Asientos Registrales. Su valor. La Práctica de los Asientos

 

Un asiento es el apunte o nota que se realiza en los Libros de un Registro y que constituye la expresión escrita de los datos o hechos que se documentan. Éstos se dividen en 4 clases de asientos:

 

1)Inscripciones: Constituyen el asiento principal. Éstos a su vez se dividen en:

a)Principales: Son las que abren folio, del libro de “Nacimientos”; “Matrimonios”; “Defunciones”; y “la primera que se practique en cada caso de tutela o representación legal”.

b)Marginales: Son secundarias, las que se practican al margen de la inscripción principal. (ejemplo: una sentencia de divorcio).

-La eficacia de la inscripción como asiento del RC: Se dice que las inscripciones dan fe de sus contenidos, es decir, que los hechos del estado civil inscritos se presumen íntegros y exactos. Fuera de juicio constituye un medio de prueba incontestable, mientras no se pruebe lo contrario. La inscripción puede ser objeto de impugnación, pero mientras no se impugne las inscripciones se presumen verdaderas y válidas. En principio, tienen valor declarativo, es decir, que publica lo que en ella se contiene. Y en principio, no son constitutivas salvo casos de adquisición de nacionalidad.

 

2)Anotaciones: Es una novedad introducida por la Ley del RC 1957. Son asientos de valor secundario, son provisionales, de carácter inestable, ya que una anotación acabará desapareciendo porque se concede o acabará transformándose en una inscripción. La anotación tiene carácter voluntario, y son muy diversos (en determinados casos éstas las piden los interesados o las pide el Ministerio Fiscal, ya que interesa a efectos de informar de circunstancias de las personas que en el futuro puede tener importancia.

 

3)Notas Marginales o de Referencia: (Son diferentes que la inscripciones marginales). Son aquellos asientos que se practicarán con el RC para facilitar su funcionamiento, ya que su misión fundamental consiste en relacionar los asientos entre si. (Ejemplo: al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá una nota marginal de referencia del matrimonio, defunción, etc). Es decir, que en el caso de una persona que nace en Bcn y se casa en Cáceres, en el RC de Bcn tendría que poner que se casó en Cáceres.

 

4)Cancelaciones: Son asientos negativos del registro, en virtud del cual se extrae otro total o parcialmente dejando sin efecto al contenido de este otro asiento anterior. Causas de la cancelación son entre otras, la ineficacia del acto (nulidad del matrimonio inscrito) o inexactitud del contenido del asiento.

 

5)Indicaciones: Es una novedad introducida por la ley del RC 1957, por la cual se tiene la posibilidad de publicar el régimen económico del matrimonio adoptado por los cónyuges, así como aquellos pactos y demás resoluciones judiciales que afecten al patrimonio del matrimonio.

 

1.5-            Concordancia entre le Registro y la Realidad

 

El contenido del RC se presume exacto e íntegro, verdadero y válido; pero puede suceder que la realidad registral no se corresponda con la realidad exterior, ya que se pueden practicar errores, llegar datos inexactos...etc.

 

A)Judicialmente: Se llevará a cabo a través de un juicio ordinario ante el juez del domicilio de la persona a la que afecta la rectificación. Pueden reclamar la rectificación todos aquellos perjudicados por un asiento inexacto; se pueden presentar todo tipo de pruebas.

 

 

B)Proceso Gobernativo (administrativo): El Art. 92 y ss de la Ley del RC. Lo puede promover cualquier persona interesada. Se da parte al Ministerio Fiscal. Si la resolución del juez encargado del RC es negativa se puede recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

-Supuestos en los que suele solicitarse la Rectificación

a)Error en el asiento que resulte evidente de la simple confrontación del RC con la realidad exterior.

b)Error en el asiento que resulte evidente de la simple confrontación del RC con el documento en virtud del cual en su vida se practicará la inscripción.

c)Inexactitud de su contenido, que se haya practicado la inscripción de manera incorrecta o completa. Se prevé la posibilidad de modificar su contenido.

 

 La Nacionalidad

 

1.1-            Concepto y Significado

 

La nacionalidad desde un punto de vista público se considera aquél vínculo jurídico que sujeta a un individuo con un determinado estado. Desde un punto de vista privado, es un estado civil de la persona que afecta tanto a su capacidad jurídica y de obrar; pues de acuerdo con la nacionalidad se aplican las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, estado, condición y capacidad legal de la persona y la sucesión por causa de muerte; es la ley nacional la reguladora de estas materias para los españoles en el extranjero y para los extranjeros en España (Art. 9.1 CC).

En virtud del estado civil de nacional se establece también una diferenciación entre nacional y extranjero. Es cierto que la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos propugnan hoy la igualdad y la no discriminación, y en este sentido el Art.27 CC dice que los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los tratados internos.

Aunque las diferencias sean excepcionales, sin embargo existen.

La ley de extranjería de Diciembre 2004 establece que son extranjeros los que carezcan de nacionalidad española.

En cuanto a las personas jurídicas, el Art.9.11 CC establece que una persona jurídica se regirá por su ley nacional.

-Art.9.11 CC: “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

El Art.28 CC establece que la nacionalidad de las personas jurídicas vendrá determinada por su domicilio, y su domicilio social vendrá determinado por su titular de adquisición, pero no por ello quedará exento de la legislación española.

La legislación administrativa limita la capacidad de obrar de las personas jurídicas o físicas extranjeras.

-Art.28 CC: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratado o leyes especiales”.

-En cuanto a la Nacionalidad hay que distinguir 2 teorías:

1ª)La nacionalidad es una materia de Derecho Público inherente a la persona impuesta por el estado por el mero hecho del nacimiento.

2ª)La nacionalidad es una materia de Derecho Privado porque afecta a la capacidad de obrar de las personas y por lo tanto al ejercicio de los derechos civiles.

 

-Régimen Jurídico

Además de la infinita legislación que rige la extranjería, la nacionalidad en el CC en su Libro I, Título I, Art.17 y ss trata de los españoles y extranjeros, y se limita a tratar quienes son los españoles; como se adquiere la nacionalidad; cuando se pierde ésta; y que sucede si se recupera la nacionalidad española.

El CC ha sufrido muchas modificaciones, en el año 54 sufrió una primera modificación restringiendo a los extranjeros la posibilidad de adquirir la nacionalidad española. En el 75 se permitió, a través de un reforma, que el cónyuge extranjero que contrajera matrimonio con español/a adquiera la nacionalidad española.

En Diciembre de 1978 se vuelve a cambiar toda la normativa y se empieza a facilitar la adquisición de la nacionalidad española de los extranjeros.

En Julio 1982 se vuelve a modificar y se amplía nuevamente los casos de adquisición, y se restringen los supuestos de pérdida de ésta. Posteriormente en los años 90, 95 y 2000 ha habido sucesivas reformas que han modificado todos los artículos correspondientes a ésta.

 

1.2-            La Prueba

 

La nacionalidad es un estado civil que se puede cambiar. En teoría no hay una verdadera conexión entre el cambio de nacionalidad y el RC, por lo que la prueba del RC no es definitiva. Es una, pero no es definitiva. El legislador establece una serie de presunciones:

a)Presunción Iuris Tantum: Art.68 Ley RC. En cuanto no conste la extranjería de los padres se presume español el hijo.

b)La Posesión de Estado: Apariencia de español y la utilización efectiva de la nacionalidad (ejercicio de derechos y deberes que la condición de español conlleva).

Otras pruebas pueden ser determinados documentos administrativos (DNI, pasaporte..).

 

1.3-            La Adquisición de la Nacionalidad

 

Partiendo de la idea de que la nacionalidad no es perpetua y que no hay ningún inconveniente teórico ni práctico para cambiar de nacionalidad, pueden distinguir-se 2 modos o causas de adquisición:

1)Una Adquisición Originaria: Por la que se fija a la persona una determinada nacionalidad desde el momento de su nacimiento.

2)Una Adquisición Derivativa: Que se produce por virtud del cambio o modificación de la nacionalidad. Ésta implica la adquisición después del nacimiento de una persona y por causas que aparecen con posteridad a su nacimiento.

 

-La Adquisición Originaria

La nacionalidad originaria no se puede perder. Los modos originarios de adquisición obedecen a 2 tipos de causas:

A)Por Filiación: Ius Sanguinis (por sangre). La nacionalidad se adquiere como consecuencia de la filiación, con independencia o exclusión hecho del lugar donde se nazca. De este modo son españoles los hijos de españoles cualquiera que sea el territorio donde hayan nacido.

B)Por el Lugar de Nacimiento: Ius Soli. En este caso el factor determinante de la nacionalidad es el lugar de nacimiento con independencia de la nacionalidad de los padres.

Se ha discutido cual de éstos factores debe prevalecer y se ha señalado que tanto en el orden individual como en el colectivo la pertenencia a un grupo nacional, la inserción en él y la vinculación con él viene dada más por filiación que por el suelo en que nazca. Sin embargo, se ha advertido también que es completamente diferente la perspectiva del fenómeno en los países de emigración que en los de inmigración. Los primeros tratan de conservar los vínculos que les unen con sus ciudadanos, mientras que los segundos tratan de absorber a sus pobladores. Por ello, la cuestión se considera como de orden práctico y técnico, dependiente de factores de orden político y demográfico. Pero, conviene destacar que la nacionalidad no puede ser algo arbitrario ni depende del mayor provecho que un Estado pueda obtener de uno u otro sistema.

El CC regula en el Art. 17 y ss toda la materia de nacionalidad. El Art.17 del CC nos establece la adquisición originaria de la nacionalidad española conforme al Art.11 CE, de modo que a ningún español de origen se le puede privar de la nacionalidad española.

-Art.17 CC: “Son españoles de origen:

a)Los nacidos de padres o madres españoles.

b)Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c)Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d)Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A éstos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea el territorio español.

-2.La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años, no son por si solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tienen entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación”.

 

El CC en cuanto a esta adquisición equipara al padre y a la madre tras la reforma del 90, y además  nacidos en España. Si bien se dice que un extranjero que sobrevuela el territorio español no nace en España, ya que no se considera territorio físicamente español.

 

-La Adquisición Derivativa

Los modos derivativos de adquisición de la nacionalidad significan una adquisición sobrevenida por una persona que hasta entonces poseía otra nacionalidad. Son casos de adquisición por cambios o modificación de nacionalidad. Hay que distinguir:

A)La Opción.

B)La Naturalización: Dentro de ésta se puede adquirir también la nacionalidad española por residencia, por carta de naturaleza y por usucapión.

 

A)La Opción como modo de adquirir la Nacionalidad

Es una facultad que el OJ confiere a quién no es español para adquirir la nacionalidad española, y que se ejercita mediante una declaración de voluntad en la forma y con los requisitos legalmente establecidos.

Según el Art.20.1 CC tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español, así como los que se hallen comprendidos en el último apartado de los artículos 17 y 19 CC. En cuanto a esta opción se exige que el que opte por dicha nacionalidad sea mayor de 14 años, que prometa fidelidad al Rey y obediencia a la CE. Además con carácter constitutivo esta opción de la nacionalidad española deberá inscribirse en el RC.

Otra causa de adquisición es la adquisición por adopción, por lo que si un español adopta a un extranjero menor de 18 años, desde la adopción se entenderá que es español de origen. En cambio, si es mayor de 18 años el adoptado podrá optar a los 2 años por la nacionalidad española o mantener su nacionalidad.

 

B)La Naturalización como modo de adquirir la Nacionalidad

A diferencia de la opción, en que la adquisición de la nacionalidad es automática, éstos modos de adquisición se originan por una concesión previa petición o solicitud.

1)Por Carta de Naturaleza: (Art.21 CC) La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgado discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales, a petición del mismo. Es competencia del Ministerio de Justicia la tramitación del expediente.

2)Por Residencia en España: Es una concesión otorgada por el Ministerio de Justicia, que podrá derogarla por motivos razonables de orden público o interés nacional. El Art.22 CC regula los requisitos de esta adquisición:

-La residencia ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición (aunque se admite la interrupción por viajes cortos y ocasionales al extranjero, por causa justificada).

-El plazo general de residencia es de 10 años; que se reducen a 5 para los que hayan obtenido asilo o refugio; y a 2 años para los nacionales de origen de países iberoamericanos, andorranos, filipinos, portugueses, sefardíes, o de Guinea Ecuatorial.

-El plazo será de un año para el que haya nacido en territorio español que haya estado sujeto a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución española durante 2 años consecutivos; el que lleve casado 1 año con español/a; el viudo/a de español/a; el nacido fuera de España de padre o madre o abuelo/a que hubiera sido originariamente español.

-Se ha de acreditar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

-Ser mayor de 14 años, jurar fidelidad al Rey y obediencia a la CE y inscripción en el RC.

Si dado estos requisitos no se concede la nacionalidad española cabe recurso al Contencioso Administrativo.

3)Por Usucapión: El Art. 18 CC recoge la adquisición por usucapión, por la que una persona aparentemente sin serlo, actúa como español durante 10 años, de buena fe y basado en un título inscrito en el RC acabará consolidándose su nacionalidad española, aunque se anule el título que lo originó.

 

1.4-            La Recuperación y Pérdida de la Nacionalidad Española (Art.17 y ss)

 

Ningún español de origen puede ser privado de su nacionalidad española, según el Art.11.2 CE, pero cabe distinguir que existe la posibilidad de que el español de origen renuncie a la nacionalidad española.

1)En cuanto a la Pérdida:

-Pierden la nacionalidad española los emancipados , que residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez transcurridos 3 años desde la adquisición de ésta. La adquisición de nacionalidad de países Iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal no es bastante para producir la pérdida de la nacionalidad española de origen.

-Igualmente perderán la nacionalidad española aquellos españoles no de origen que entren voluntariamente al servicio de las armas de un país extranjero en contra de la oposición expresa del gobierno.

-También aquellos sujetos que durante el procedimiento de la nacionalidad española hubiesen hecho alguna falsificación de documento.

-Y también en virtud de resolución judicial cuando, dice el CC, se cometieren aquellos delitos que conforme a las leyes penales impliquen la pérdida de la nacionalidad española. Curiosamente el CP no prevé estos delitos.

2)En cuanto a la Recuperación, el Art. 26 CC permite al que hubiere perdido la nacionalidad española, recuperarla bajo los siguientes requisitos:

-Residir en España legalmente.

-Declarar ante el encargado del RC la voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia salvo que se trate de los mencionados en el Art.24 CC de la nacionalidad anterior.

-Inscribir la recuperación en el RC.

Si una persona recupera la nacionalidad española recupera la vecindad civil que tuviere en el momento de su pérdida.

 

1.5-            La Doble Nacionalidad

 

Puede ser:

A)Conflictual o de Hecho: Tiene lugar cuando por colisión de los OJ de 2 países diferentes se otorga a una persona 2 nacionalidades, independientemente del lugar de nacimiento de la persona.

B)De Derecho: También llamado contractual; tiene lugar cuando en virtud de un tratado internacional entre 2 países, recíprocamente se prevé la posibilidad de que sus ciudadanos adquieran la nacionalidad del otro estado contratante.