TEMAS COMPLETOS

TEORIA DEL DERECHO

1ª PARTE

 

 

            TEMA  1   -   EL APRENDIZAJE Y EL APRENDIZAJE DEL DERECHO

 

            Aprendizaje comprensivo frente a memorización

            En la historia de la docencia siempre ha primado el aspecto memorístico frente a cualquier otro. El caso de las oposiciones es el más paradigmático. En los últimos años se tiende más a que el alumno comprenda y asimile más las materias a que las memorice sin sentido.

            La forma de abordar cualquier estudio conste de 3 fases:

1ª)- FASE HEURISTICA: acopio de material lo más completo posible. Es la logística. Hay que familiarizarse con la búsqueda de bibliografía actualizada, completa, detallada, etc.

2ª)- FASE COMPRENSIVA: consiste en entender y asimilar el material anterior. Hay que saber relacionar elementos y materias pues en el mundo actual todo está imbricado, la economía con la política, ésta con el derecho, la historia, ...

3ª)- FASE MEMORISTICA: después de comprender lo estudiado hay que procurar memorizarlo a través, por ejemplo, de buenas síntesis, esquemas, croquis, ..

           

            Aprendizaje de mantenimiento e innovador

            En el mundo docente 2 son los sujetos activos: el enseñante o docente y el alumno o discente, del que se desprenden 2 puntos de vista totalmente antagónicos respecto de la materia concreta.

            En el aprendizaje de mantenimiento tanto el docente como el discente recorren su vida educativa desde pequeños ganado en complejidad conforme pasa el tiempo y se van haciendo mayores. De este tipo de aprendizaje subyace la idea de continuidad. El docente debe de reciclarse continuamente poniéndose al día en cuanto a nuevos estudios, trabajos, teorías, métodos, nuevas legislaciones, etc. Innova, no puede quedarse estancado. El discente va progresando en el estudio del derecho desde lo más simple y genérico hasta lo más complejo. Conforme pasan los cursos las materias son más densas y tienen en cuenta lo ya explicado por otras. En ambos casos, nunca se parte de 0 ya que aunque se sea lego en derecho el conocimiento medio hace que cualquier hombre sepa, por ejemplo, que hay conductas que están prohibidas (tipificadas penalmente) y ejecutarlas acarrea consecuencias negativas.

 

            Modos de aprendizaje

            Los modos de aprendizaje se refieren a métodos de aprendizaje (metodología). Se destacan históricamente 2:

1º)- ARGUMENTO DE AUTORIDAD = DOGMA DE FE = LECCION MAGISTRAL: adquiere su primacía en la Edad Media, época en la que el saber es monopolio de la Iglesia y existe cierto “desprecio” por el saber en su concepción más pura, incluso las clases elevadas “presumen” de no saber leer / escribir. De esta forma el conocimiento queda en manos de la Iglesia en régimen de monopolio. Existen grandes restricciones a cualquier fuente de conocimiento (como el que venía del mundo musulmán, para la Iglesia era herejía). En esta época se produce sólo mantenimiento en el saber, no innovación, lo que provoca un claro estancamiento. Es la época del Teocentrismo, que tratará de romper Galileo más tarde. En este tipo de aprendizaje prima la fe sobre la razón. Este método anquilosa el saber, lo debilita pues no innova

2º)- ESPIRITU CRITICO = TEORIA DEL LIBRE EXAMEN: aparece en el XVIII con la Ilustración. Todo es criticable y no hay nada inamovible. Se da una nueva concepción del mundo y del sistema educativo. Se produce una cierta confrontación en este siglo entre estos 2 métodos de aprendizaje. Este método promueve, y produce, el cambio constante, el anhelo por el conocimiento.

 

 

            Recordemos que el medievo el saber es escaso, dogmático y que está monopolizado por la Iglesia. Desde mitad del XVII se produce un proceso de laicismo. En el XVIII surge el Espíritu Crítico o Tª del Libre Examen con una nueva concepción del mundo y del ser humano (naturaleza = racionalidad, experiencia, etc.). Así el aprendizaje consiste en la capacidad de percibir y razonar. El método anterior considera al discente como menor de edad que debe ser tutelado de forma paternalista. En esta nueva era ya piensa, razona por sí mismo. Por consiguiente, la enseñanza tiene el fin de enseñar a pensar, a trasmitir información para que el alumno la integre y tenga herramientas para poder decidir por sí mismo el lugar que quiere ocupar en el mundo. Todo es opinable con argumentos consistentes. El Argumento de Autoridad decae pero se conserva en muchas universidades, incluso rebrotará varias veces hasta llegar a nuestros días.

            Hasta el XVIII no existía conciencia histórica, es a partir de la nueva ideología historicista del XIX cuando aparece. Se comienzan a estudiar los llamados “movimientos pendulares” de la historia.

            Ambos modos de aprendizaje poseen ventajas e inconvenientes. Lo más productivo es combinarlos en justa medida sin que predomine uno sobre el otro. Los 2 se transmiten en el tiempo para mejorar, como todo el saber social acumulado. Por eso todos somos deudores del pasado en este sentido.

 

            Medios de aprendizaje

            Son los instrumentos pedagógicos que dependen del profesor, alumno, facultad, sistema educativo, etc. El más común sigue siendo la lección magistral, si bien combinado con preguntas, trabajos prácticos, seminarios, trabajos en grupos, etc.

 

            El aprendizaje del derecho

            En referencia a este punto hay que hacer una serie de consideraciones al respecto:

1ª)- MODELO DE JURISTA: qué tipo de jurista se desea hoy?? Hoy se busca un jurista con conciencia social que esté apegado a la realidad y que tenga la más sólida formación posible. Pero en general, en la carrera se adolece de clases prácticas con lo que el estudiante que acaba la carrera no tiene práctica legal alguna. Se intenta que posea buena teoría y práctica para tener capacidad y espíritu crítico.

2ª)- CRISIS ENSEÑANZA DEL DERECHO: al intentar crear una ciencia autónoma se ha desdibujado el hecho de que el derecho está íntimamente relacionado con otras disciplinas, sin cuyo conocimiento no es posible entenderlo, como la política, economía, historia, etc. No se puede aislar el derecho a la hora de afrontar su estudio ya que éste responde a un tipo de sociedad concreto, una etapa de la historia, una política, economía, etc. El cualquier aspecto de la vida aparecen todas estas facetas relacionadas y no desgajables.

            Es a partir del mundo romano cuando se comienza a hablar de “expertos” en derecho, si bien el derecho estaba íntimamente relacionado con la moral (el derecho era “lo justo”). A partir del XVI el saber se desarrolla exponencialmente, después se intenta tratar como una ciencia más. Es Adam Smith el que separó el derecho de la economía y E. Kant el que desliga el derecho de la moral. Savigny crea el historicismo jurídico separando el derecho de la política. Luego en el XIX se procura aislar el derecho de todas las influencias ajenas lo que provoca un cierto descrédito de éste al fijarse sólo en el derecho positivo de un país. El derecho no es una ciencia como la biología donde el objeto de estudio no cambia, al contrario, la norma jurídica cambia constantemente influida por múltiples factores. Precisamente el XIX en un siglo muy convulso donde se dan continuos cambios de gobierno y, por consiguiente, de leyes. Se dice que bastan 3 palabras rectificadoras del legislador para anular bibliotecas jurídicas enteras. Von Kirchmann pensaba que es una ciencia que no avanza o progresa como las naturales en las que el saber es acumulativo. Aislar el derecho produce la pérdida de perspectivas productoras de cambios que posteriormente recoge el derecho ya que todo va ligado. También hay que tener presente que en el XIX priman las ciencias naturales. Así nace el positivismo jurídico, una corriente más en la historia, que domina el último tercio del XIX, y para el que el estudio del derecho debe limitarse al estudio de la legislación positiva, y del estado pues éste surge de aquél. El positivismo identifica derecho - estado. Al positivismo sólo le interesa la norma, su proceso de creación por el estado, no su consecuencia o repercusión social. Esto generó una corriente antiformalista a principios del XX, frente al derecho legal prima el derecho judicial, es decir, hay que adaptar el derecho al caso concreto (la sentencia es lo importante). El derecho es “el interés jurídicamente protegido” (Shering)

2ª)-. HISTORICIDAD: la historia permite comprender el pasado. Los hechos suceden de tal manera y no de otra motivados por un contexto concreto. El derecho camina paralelo al cambio social, aunque éste siempre va más adelantado. El jurista estudia el derecho positivo pero también el que “debiera ser” para procurar adecuarlo al cambio social.

 

            TEMA  2   -   FUNDAMENTOS DEL CONOCIMIENTO

 

            ** LIBRO El aprendizaje ...:  pg 11-15

            El saber nace de la práctica. El conocimiento no, es desinteresado. Conocemos pues nuestros instintos no bastan para vivir en sociedad. Uno de los fines del saber es aprender del error del saber práctico.

            El saber puede dividirse en:

                        A)- COMUN: el fuego quema

                        B)- PRACTICO: el cocinero dosifica el fuego al cocinar para hacer los platos

                        C)- CIENTIFICO: químico conoce alteraciones materiales q se dan al cocinar

            Las ciencias según su OBJETO pueden diferenciarse en:

1)- FORMALES: matemáticas y lógica. Son lingüísticas, no existen en la naturaleza pero ayudan como instrumento de estudio.

2)- MATERIALES tratan de aspectos del universo accesibles a la experiencia.:

            2.1)- NATURALES: son ciencias más antiguas. Utilizan herramientas de las formales

            2.2)- HUMANAS O SOCIALES: son ciencias más jóvenes. Poseen cierta debilidad epistemológica.

 

            El saber en sentido amplio es propio de los seres vivos (hombres, plantas, animales, etc.), pues como tales seres vivos poseen 2 instintos:

A)- SUPERVIVENCIA: hacer lo que sea para seguir vivos el mayor tiempo posible

B)- PERPETUACION DE LA ESPECIA: engendran a nuevos seres tal como hicieron con ellos por pura herencia genética.

            Los animales, en función de su ámbito vital concreto, viven en armonía con la naturaleza, es decir, utilizan de ella en cuanto a sus estrictas necesidades vitales, no por el hecho de acumular y obtener excedentes.

            Por el contrario, existen saberes que son exclusivamente humanos en cuanto requieren que intervenga la razón que únicamente posee el animal “hombre”. Tradicionalmente se ha diferenciado entre saberes, entre los que hay diferencias cualitativas y cuantitativas:

1)- INFERIORES:

1.1)- El saber COMUN: propio de todos los humanos sobre la base de las experiencias vividas. La fuente de dicho saber es el sentido común. En cuanto tenemos experiencia vital sabemos más cosas.

 

            1.2)- El saber TECNICO: Son saberes técnicos o prácticos que aparecen a consecuencia de la división del trabajo, la especialización, con un fin utilitario.

2)- SUPERIORES: filosofía, etc.. En este grupo se incluyen los saberes:

            2.1)- CIENTIFICO: este saber es más profundo que el que se da en los saberes inferiores

            2.2)- FILOSOFICO:

                        Asimismo estos saberes superiores presentan unos rasgos característicos:

            A)- CARACTER SISTEMATICO: poseen un carácter globalizador al ser ordenados, regulares, no aislados, buscan y proporcionan una visión de conjunto

            B)- CARACTER CAUSAL: se pregunta sobre las causas, indaga el por qué.

                        En los saberes superiores científicos la causa es mucho más próxima, mientras que en los filosóficos la causa originaria es mucho más remota. En todos los casos se busca un resultado práctico, que ayude de cara al futuro. Se parte de paradigmas normativos (objeto, método, ..) y si no se encuentra el resultado buscado se cambia de paradigma.

 

            Saber científico           

            El saber científico se consolida en Grecia. Aparece sobre las:

1)- CIENCIAS FORMALES: matemáticas y lógica. Predomina la razón

2)- CIENCIAS MATERIALES: la naturaleza es el objeto de estudio (astronomía, física, ..)

            Estos 2 tipos de ciencias se distinguen en base a 3 criterios:

A)- POR EL OBJETO: el objeto de estudio de las ciencias formales son entidades abstractas o ideales (sumas, restas, divisiones, ..), mientras que el de las materiales consiste en los hechos de la naturaleza a través de la experiencia.

B)- POR EL METODO: aunque muchas veces se utilizan varios métodos el genérico es:

            1)- En las ciencias formales se usa el DEDUCTIVO (de lo general se va hacia lo particular)

            2)- En las materiales se usa el INDUCTIVO: mediante la observación de la realidad se va de lo particular a lo general, aunque después puede usarse el deductivo

C)- POR LA COMPROBACION: las formales usan la DEMOSTRACION, mientras que las materiales la verificación empírica, es decir, comprobar si el resultado obtenido coincide con la experiencia o realidad.

            La humanidad avanza en el proceso histórico siguiendo este esquema (Roma, Edad Media, Moderna, ..). En el contexto de la edad media el saber viene condicionado por la Teología, lo cual frena el saber científico. Pero con la modernidad se retoma la evolución, dándose un enfrentamiento entre 2 tendencias: Teocentrismo - antropocentrismo (Galileo). En el XVII se produce un gran cambio: la lógica con Descartes y la física con Newton provocan el nacimiento de la ciencia moderna. Ambos campos del saber ya contaban con una tradición y servirán, ahora, de modelo a las nuevas ramas de las ciencias que de forma incipiente inician su desarrollo, que se producirá fuertemente en el XVIII (la economía, la ciencia jurídica, ..)

 

            Las ciencias sociales

            Las ciencias sociales tendrán un desarrollo inicial problemático por el influjo de las ciencias naturales, el saber jurídico incluido. No se puede aspirar a una ciencia del derecho universal pues los derechos positivos de los diversos países son muy distintos. Esto sí que puede producirse en otros campos, por ejemplo, la física es universal y estable ya que sus principios reguladores son igualmente universales y estables sin que cambien según el territorio donde se esté. Esta es la realidad ideológica que reina en Europa en el siglo XIX (colonialismo, etc.). Hay grandes reservas entre los pensadores respecto a que las ciencias sociales sean del mismo tipo y rango que las naturales, que son las que predominan. Baste recordar que estamos en la época positivista

            Dilthey y Rickert llaman a la rama social de la ciencia de la cultura o ciencia del espíritu, para diferenciarlas, y confrontarlas con las ciencias de la naturaleza. En los años 30 Piaget acuña la expresión ciencias sociales. En los 50 las ciencias sociales se dividen en:

A)- CIENCIAS JURIDICAS: derecho, economía, sociología

B)- CIENCIAS HUMANAS: filología, filosofía, historia, ..

            En los años 30, asimismo, es  cuando se realiza la diferenciación entre ciencias materiales:

1)- CIENCIAS NATURALES:

2)- CIENCIAS SOCIALES

            Las diferencias de criterio entre las ciencias materiales, según Bunge, son:

A)- OBJETO DE ESTUDIO: en las naturales se estudian los hechos o procesos del mundo exterior, o sea, lo dado. Por el contrario las sociales estudian comportamientos humanos, o sea, lo construido

B)- FIN PERSEGUIDO: en las naturales se busca la causa, el por qué, mientras que en las sociales se busca comprender el sentido del comportamiento humano

C)- GRADO DE OBJETIVIDAD: que es característica de toda actividad científica. Las naturales son más objetivas, por ello su grado de objetividad es mayor y hay más distancia entre el sujeto y el objeto de estudio. En las sociales el grado de objetividad es menor, hay mayor proximidad entre sujeto—objeto y, muchas veces, según la ciencia concreta (estadística, sociología electoral, ..) más valoración personal.

D)- DESARROLLO, por su antigüedad y prestigio social: en las naturales es mucho mayor que en las sociales.

            Entre las diversas ciencias sociales, en la época de su aparición como ciencia, se diferenciaba según el grado de generalidad y valoratividad. La geografía, por ejemplo, era general y no valorativa, el derecho era particular y valorativa, etc.

 

            Rasgos del saber científico

            No todos los saberes científicos o ciencias los cumplen de igual forma. Se identifican los siguientes rasgos:

1)- OBJETIVIDAD: supone la eliminación de toda subjetividad o arbitrariedad en el saber, aunque siempre hay algo propio de la personalidad del científico o “sabio” imborrable. El hombre no deja siempre de estar influenciado por su personalidad y entorno.

2)- VERIFICABILIDAD: se refiere al carácter observable de la ciencia y su constatación con la realidad. Esto último es propiamente la verificabilidad.

3)- PREVISIBILIDAD: se puede “predecir” el deselvolvimiento futuro de fenómenos en base al estudio de lo anterior. Por ejemplo, en química, si calentamos agua al llegar a cierta temperatura se evapora, etc. En las ciencias sociales este punto se hace más difícil ya que entra en juego el hombre (y su voluntad), de forma que a iguales premisas pueden darse resultados futuros diferentes en virtud de la característica del ser humano.

4)- SISTEMATIZACIÓN: todo saber científico debe estructurarse en función de unos principios básicos que determinan su orden. Aquí entra en juego la idea de SISTEMA, por ejemplo el sistema jurídico y sus principios, jerarquía, historia de su evolución, etc.

5)- METODICO: implica la utilización de una metodología. En las ciencias formales sólo puede aplicarse el método deductivo. En las ciencias sociales cabe el pluralismo metodológico, distintos métodos. KUHN acuñó la expresión paradigma normativo que significa que en cada campo del saber se pueden establecer unas reglas del juego entre los especialistas (sobre el objeto a estudiar, la finalidad, las premisas, método a seguir, sistema de verificación, etc.). Pero si el paradigma se agota o no se logra lo esperado se cambia de paradigma sin problemas.

6)- ESTABILIDAD: se da más en las ciencias naturales que en las sociales. Si un postulado se considera científico no cambia con el tiempo. Pero la propia historia acredita que algunos postulados científicos han sido superados debido a múltiples causas: sistemas de verificación más precisos y exactos, avances en otras ciencias que demuestran que determinado postulado ha quedado superado, etc.

7)- ABIERTO Y PROGRESIVO: consiste en progresar en el conocimiento, es decir, saber cada vez más. A una generación de hombres concreta le sucede otra que siempre sabrá algo más por el propio avance social, aunque sea sólo por tener más conocimientos cuantitativamente hablando.

            En suma, la actividad científica se define y caracteriza no tanto por sus aportaciones como por el rigor de sus planteamientos.

 

            La filosofía

            La filosofía (F) es posterior a la Ciencia. Surge en Grecia. Posee un origen distinto al de la ciencia. La ciencia surgió por elevación de un saber técnico a un saber científico (cualitativa y cuantitativamente), es decir, ambos son saberes escalonados y éste emana de aquél como depuración del técnico. Por el contrario, la F no surge por elevación sino por descenso de aquellas explicaciones míticas y religiosas (sobrenaturales) de las cosas a un estadio más racional. En suma, es el paso de lo mágico a lo racional.

            Orígenes de la filosofía se han declarado muchos, pero nosotros creemos que aparece porque esas explicaciones míticas - religiosas son insatisfactorias para el hombre y, por lo tanto, deben ser sometidas a un proceso de racionalización. Por eso decimos que va de “arriba hacia abajo”, pues va desmenuzando el hecho racionalmente hasta llegar a la causa última, elemental, substancial, etc. Y todo este proceso obedece a que el hombre siempre se ha preguntado sobre el mundo y el ser humano.

            La filosofía siempre ha tenido 2 vecinos problemáticos que han influido, y a veces distorsionado demasiado aunque alguna vez ayudan, sus postulados: la ciencia y la religión (teología, moral, ..). La teología se apoya en “lo revelado”, lo que a veces choca con la filosofía.

 

            También se suele distinguir entre lo que es la Filosofía de lo que es Filosofar. La actividad filosófica nunca se negó, pero el saber filosófico sí. Como saber filosófico Ortega Y Gasset lo define como un saber autónomo y pantónomo imbuido de una radical apetencia de integridad al ser ciencia universal y absoluta. Ortega destaca 3 aspectos:

1º)- La búsqueda de la verdad incondicionada (también la ciencia busca este fin). La F aparece como un saber de saberes. En sus orígenes es compatible con la ciencia en la búsqueda no interesada de la verdad, es decir, se parte de un inicio sin ideas previas o prejuicios, al ignorar a qué conclusión llegaremos. No hay que predeterminar meta alguna. Esto no siempre ha sido así ya que han existido épocas en la que la F ha sido tomada como base justificadora de una proposición ya dada (contractualistas del XVIII, ..). Esto es ilegítimo, es “hacer trampa”.

2º)- Es una actividad difícil: es trabajo arduo y perenne, por lo tanto incesante. Al intentar buscar la última respuesta, el primer por qué, su actividad es necesariamente constante y eterna. Intenta abarcarlo todo. Por esta causa rebasa a la ciencia, ya que busca el origen final de todo partiendo sólo con los únicos instrumentos de la razón y el saber. La ciencia sólo busca la causa próxima, mientras que la filosofía busca la última causa. Ruiz Giménez dice que una filosofía que evite el dogmatismo ha de ser perfectamente consciente de que la última causa es siempre la penúltima pues siempre existirá la posibilidad de que alguien posterior alcance una mayor profundidad o última causa, que al momento de descubrirse se convertirá a su vez en la penúltima. Esto ocurre pues la sociedad avanza acumulando más saber, con lo que las próximas generaciones parten con mayor cantidad y calidad de conocimientos, o por que llegue algún sujeto que sea más sagaz o inteligente o aplique otro método, etc.

3ª)- Entraña siempre una interpretación de la realidad. En el saber filosófico hay siempre un trasfondo práctico que supone también un intento de transformación de la sociedad. Para Marx la filosofía es el motor de la historia, dice que así como la filosofía tiene en el proletariado sus armas materiales éste encuentra en la F sus armas espirituales. En la lucha por la emancipación (materialismo histórico) de la humanidad la F es la cabeza y el proletariado el corazón. Así, el derecho surge con desigualdad, y por eso es injusto. Lo que sucederá es que entonces el poder no será necesario en la sociedad ideal (comunista).

            Existe una desproporción entre el ambicioso objetivo de la filosofía (búsqueda del último por qué) y los medios limitados para conseguirlo (la razón humana y el saber). Mientras la ciencia implica “posesión”, la filosofía implica “posición” según Bobbio. Para Ortega la verdad científica es exacta (certera) pero insuficiente porque no resuelve todos los problemas mientras, por contra, la verdad filosófica es inexacta e insuficiente, pero como es una verdad más radical y de mayor rango la verdad filosófica es más importante.

            Las partes tradicionales que conforman la filosofía son:

                        1)- Lógica: el conocer

                        2)- Metafísica: la esencia de las cosas. Lo que va más allá de la física

                        3)- Etica: el deber ser

 

            La filosofía se arrincona en la época positivista ya que no produce resultados constatables en la realidad empírica, de ahí que se reduce al mundo de la lógica (Círculo de Viena).

 

            Definir,describir, explicar, valorar

            En palabras de Capella es “ cambiar un conjunto de signos lingüísticos por otros más simples”.

             DEFINIR es acotar, poner límites al objeto de estudio para distinguirlo de otras realidades. Pueden diferenciarse dos ámbitos en la definición:

1)- Definición ESENCIAL: consiste en captar la esencia de las cosas. El género humano se definía como animal y racional. Es la esencia.

2)- Definición NOMINAL: consiste en el propio significado del término, el cual cambia con el tiempo, según el lugar, etc. o por el propio carácter convencional del lenguaje.

           

            DESCRIBIR: es dar cuenta o información de la experiencia (juicios de hecho)

 

            EXPLICAR es aclarar lo oculto, aclarar el sentido de algo que no está muy claro. Esta actividad es propia y estricta de las ciencias naturales, pero en un sentido amplio se proyecta sobre todos los saberes. Supone también describir, aunque la explicación es algo mucho más detallado. Para Capella es “emitir una proposición que expresa relaciones entre fenómenos o entes diversos”.

            VALORAR ; se proyecta sobre hechos, conductas, etc. del ser humano. Es enjuiciar tales hechos conforme a un sistema de valores, los cuales son modos de preferencias conscientes y generalizadas que varían en función de múltiples factores, según Agnes Heller. Cada valor tiene su desvalor. Valorar es adentrarse en el ámbito subjetivo. Capella dice que para valorar hay que situarse en el plano de cómo se quiere que sea el mundo. Para él los valores son subjetivos, no pueden “probarse”. En suma, para Capella es el plano desde el que juzgamos como bueno/malo, justo/injusto, .. los hechos sociales.

 

            Demostrar, probar, argumentar

            DEMOSTRAR : sistema de comprobación propio de las ciencias formales. Operación lingüística que busca la verdad formal.

            PROBAR: sistema de comprobación de las ciencias naturales. Es una operación extralingüística que busca la verdad material. Para Capella consiste en “contrastar con la realidad empírica la verdad/falsedad de los enunciados empíricos”.

            ARGUMENTAR: busca refutar una tesis convenciendo al resto de la verdad/falsedad de la misma. Parte de opiniones aceptadas por las que se llega a conclusiones probables o plausibles. Disuadir a otro de la racionalidad de tus planteamientos. Capella dice que “busca convencer al resto. No busca la verdad. Es una actividad racional”.

CL = 13    martes 4/11

 

            Verdad, verosimilitud, plausibilidad

            VERDAD: el intento de búsqueda de la verdad se da preferentemente en las ciencias formales y en la naturaleza por su proximidad a la realidad y por su lenguaje más certero. Hay postulados que han sido superados y que eran reputados como verdades incontestables. Capella establece que “la verdad/falsedad son atributos del decir y no de la realidad, o sea, la realidad no es ni verdadera ni falsa”.

            VEROSIMIL: según el diccionario es algo creíble, que tiene apariencia de verdadero.

            PLAUSIBLE: cuando baja el grado de certeza, es algo “probable”, admisible

 

            Saber e ideología

            El término ideología tiene dos acepciones o significados:

1)- ETIMOLOGICO: visión del mundo. Acepción neutra ya que es la simple percepción de la realidad que posee cada hombre. En este sentido se usó el término hasta el XIX.

2)- Como intento de presentar de forma consciente la realidad de forma deforme. Consiste en representarla de otro modo (Marx).

            El saber se entiende como un saber superior, con mayor grado de conocimientos.

 

            Naturaleza del saber jurídico

            En el saber jurídico, el derecho, y en general en las ciencias sociales no se dan los rasgos característicos de las ciencias formales. El derecho como conjunto de conocimientos elaborados y con solidez no existe como saber maduro hasta el siglo XVIII. E. Wolf diferenciaba entre:

A)- JURISPRUDENCIA REAL: el derecho positivo

B)- JURISPRUDENCIA IDEAL: no versa sobre el derecho que es sino el que debiera ser. Ello en virtud del principio, abstracto, de justicia (derecho natural) que informa a los legisladores creadores de las normas jurídicas positivas. Es la verdadera ciencia del derecho.

            En el siglo XIX en Inglaterra y Alemania se proponen modelos de ciencia del derecho basados únicamente en el análisis del derecho positivo. Para Markel hay ciencias del derecho (no sólo una), cada una de las cuales se concreta en una faceta o tipo de derecho (civil, mercantil, ..) y es una ciencia propia, con una parte general y otra especial. Así, de todas las partes generales se obtiene la “ciencia del derecho” denominada Teoría General del Derecho. Más tarde, con el avance de la sociología, el derecho se entiende como un hecho social más, entre otros muchos, de forma que en esta nueva visión interesa más el derecho vivido que el producido.

 

            TEMA  3   -   USOS DE LA PALABRA DERECHO

 

            Usos lingüísticos

            Según Rouseau, el lenguaje es el instrumento básico de la comunicación humana. Sin comunicación no hay progreso. En el estado de naturaleza presocial los hombres sólo se limitan a satisfacer sus necesidades básicas (recolectan, ..) y no tienen moral (buena o mala). Como no existe ningún tipo de comunicación no se progresa. Más tarde conforme aumenta la población el hombre necesita obtener más recursos, lo que generará, asimismo, más necesidades y aparece el lenguaje y la moral. El lenguaje es lo que da sentido a la vida humana. Es una manifestación del pensar y se presenta como un instrumento para entender y dominar la realidad.

            Se pueden diferenciar tipos de lenguaje:

1)- NATURAL: es el resultado de un lento proceso evolutivo histórico, donde prima la faceta psicológica de la persona. Aquí se diferencia entre:

            A)- Lenguaje objeto; el uso. Es el lenguaje que se usa, el común.

            B)- Metalenguaje: la mención.

2)- ARTIFICIAL O FORMALIZADO: construido por el hombre de acuerdo a ciertas reglas formales. Por ejemplo, el morse, el lenguaje de los semáforos, etc.

            El lenguaje legal o jurídico es, pues, lenguaje natural objeto ya que el legislador busca ordenar y describir conductas. La doctrina utiliza un lenguaje más formalizado, más tecnificado, aunque a veces se utilizan los mismos términos (metalenguaje).

            Desde la época de los Griegos hasta el siglo XIX se diferenció entre:

A)- El origen del lenguaje; durante mucho tiempo se pensó si el lenguaje era resultado de la evolución humana o, por el contrario, si era un don dado por los Dioses (el sordomudo era un castigado divino).

B)- La naturaleza del lenguaje; en el Cratilo (uno de los Diálogo de Platón) se inicia la polémica que durará hasta el siglo XX. La discusión consiste en dilucidar si el lenguaje tiene una relación inescindible entre signos y hechos (las cosas son lo que son y no pueden llamarse de otra forma) o si es convencional, es decir, el hombre otorga términos a objetos arbitrariamente (el significado puede cambiar por el paso del tiempo, de un lugar a otro, ..). Los primeros son llamados esencialistas o intelectualistas y los segundos convencionalistas.

            En el XIX se inician estudios sobre la estructura del lenguaje, las relaciones lenguaje—pensamiento, lenguaje—realidad, etc. La semiótica es la rama de la ciencia que se dedica a estudiar los signos, la cual se divide o abarca 3 campos diferentes:

1º)- SINTAXIS: las relaciones entre los diversos signos lingüísticos

2º)- SEMANTICA: las relaciones entre el significado—significante. Es el sentido de la palabra

3º)- PRAGMATICA: estudia los fines del uso del lenguaje

            En cuanto a la estructura del lenguaje, el proceso de comunicación contiene los elementos siguientes:

                        A)- Emisor

                        B)- Receptor

                        C)- Mensaje

 

            En cuanto a la relación entre el significado y el significante hay que señalar que los términos designan conceptos. Hay significantes que aisladamente carecen de sentido (para, según, sin, de, ...). Hay significados que pueden ser empíricos (silla, fuente, ..) y otros abstractos (mente, idea, razón, ..)

            Los significantes presentan problemas, como:

1)- AMBIGUEDAD: como la polisemia (1 STE y varios SDOS) que tiene el término “derecho”. Coloquialmente se dice “vivo en el primero derecho”, “camine derecho hasta el final”, .. En el ámbito jurídico hay diversos significados para el mismo término “derecho”.

Significados del término derecho:

            A)- USO SUBJETIVO: “el código civil regula el derecho de propiedad”. En este caso el derecho se percibe como hecho social, como facultad de hacer o no hacer.

            B)- USO NORMATIVO: “el derecho español fue así”. Aquí el derecho se toma como norma o sistema de normas.

            C)- “No hay derecho a la violencia doméstica”. Idea de justicia. Los valores que inspiran la norma, o ésta como valor o legitimación.

D)- COMO SABER: “lo relativo a la propiedad se trata en el derecho civil”. El derecho como ciencia, como conjunto de saberes elaborados.

            Las tres primeras acepciones del término derecho son las clásicas, y permiten acercarse a intentos de definiciones, que son muchas y que de alguna u otra forma acentúan alguna de las acepciones anteriores. Unos acentúan alguna acepción más que otra. Pero, pese a toda la literatura jurídica ya escrita, se sigue buscando una definición definitiva. La teoría tridimensional establece que para ello hay que tener presente los 3 ingredientes básicos establecidos antes (A, B y C)

2)- VAGUEDAD; se refiere a los significados. Hay una falta de precisión y, por lo tanto, cada uno puede entender cosas diferentes. En el campo del derecho este fenómeno es vital. Algunas normas jurídicas son vagas intencionadamente, por ejemplo las expresiones “la diligencia del buen padre de familia”, “contraer estado”, etc. Además de diversas lecturas, pueden darse incluso contradicciones. La vaguedad puede ser:

            A)- INTENSION ó connotación: se refiere a las propiedades de 1 concepto. Es decir, caben connotaciones o propiedades y conforme se van añadiendo baja la “extensión” del significado pues éste se concreta más.

            B)- EXTENSION O denotación: se refiere al ámbito de aplicación. (Hay conceptos vacuos que no se corresponden con situaciones de la experiencia, como “príncipe azul”, “mirlo blanco”, ... Si se incrementa la intensión baja la extensión).

 

                        También se diferencia entre

1)- ENUNCIADO: conjunto léxico - sintáctico de signos lingüísticos con los que se expresa una proposición. En otras palabras, consiste en una simple oración gramatical, Pero no todos los enunciados tienen sentido

2)- PROPOSICION: secuencia de palabras dotada de significado.

            Al hablar de usos del lenguaje las proposiciones tienen usos y funciones (que son cosas distintas aunque usamos ambos términos con el mismo sentido). Pattaro señala 6 usos o funciones del lenguaje:

1º)- FUNCION DESCRIPTIVA O INFORMATIVA: consiste en hacer saber, informar, .. Se dirige al intelecto humano.

2º)- FUNCION INTERROGATIVA: para recabar información. Interrogantes mediante los que se obtienen datos

3º)- FUNCION EMOTIVA O EXPRESIVA: se transmite un estado de ánimo. Es hacer sentir, se dirige al sentimiento

4º)- FUNCION OPERATIVA: sacralizar, formalizar, .. Es hacer un ceremonial, ritualizar ..

5º)- FUNCION DIRECTIVA: cuando se pretende influir en el comportamiento ajeno, a la voluntad. Existen directivas:

            a)- FUERTES: prescripciones que consisten en un “hacer querer” la voluntad del legislador. Por ejemplo, la norma jurídica. Dentro de este tipo se diferencia entre:

                        a.1)- PRIMARIA ó IMPERATIVA: normas de conducta o mandatos primarios

                        a.2)- SECUNDARIA: normas de organización. Por ej., quién crea la Ley, cómo..

            b)- DEBILES: los llamados “consejos de amigo”, ...

N. Bobbio diferencia también entre:

            1)- MANDATOS: directivas fuertes o prescripciones. Dicta la norma quién tiene el poder de hacerlo y se dirige a toda la comunidad, quién tiene la obligación de no vulnerarla

            2)- CONSEJOS: aquí decae el deber general de obedecer la norma. Por ejemplo, un dictamen. Son análogas a las directivas débiles.

            3)- PETICIONES: falta el poder ejecutor del peticionario. Por ejemplo, el derecho de petición.

6º)- FUNCION REPRESENTATIVA: es hacer creer. Se dirige a la fantasía

 

            La palabra derecho es polisémica, es decir tiene varios significados. En el campo legal el término derecho presenta 4 acepciones diferentes:

            1)- Es un conjunto de normas. El derecho como Norma

            2)- Es una facultad. Derecho como conjunto de conductas posibles producto de la Norma

            3)- Es un valor. Derecho como aquellos valores que orientan las normas y las conductas (idea de Justicia)

            4)- Como saber de rango científico. Derecho como saber.

 

            Usos objetivo y subjetivo de la palabra derecho

            En este punto se dan una serie de dicotomías o binomios conceptuales, que se explican y entienden en cuanto se presentan contrapuestos. Así:

1)- DERECHO OBJETIVO: NORMA AGENDI, entendido estrictamente como el conjunto de normas en vigor, pero ampliamente se engloban las que ya no lo están, las derogadas. Es decir, todo aquello que regula los comportamientos y que vinculan necesariamente. Y norma entendida también en sentido amplio: leyes, costumbres, jurisprudencia, ..

2)- DERECHO SUBJETIVO: FACULTAS AGENDI, situación de poder que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los sujetos para la satisfacción de sus intereses. Si no hay norma reguladora, no existe derecho alguno a proteger. Por ejemplo, el vendedor tiene derecho a cobrar del comprador, .. Es un concepto histórico que surge por exigencias de la burguesía a la hora de facilitar el tráfico jurídico y proteger el derecho a la propiedad privada (ÞdeudaÞprotección judicialÞamparo). Lo que legitima el nuevo estado liberal es que la ley es igual para todos: derecho a la vida, propiedad, .. aunque en la práctica se limite (capacidad de obrar, no todos votan, ..). También es un recurso técnico-jurídico

 

            El concepto de derecho subjetivo es producto de la época codificadora, en la que se consolida la denominada “sociedad civil” (burguesía, ..) al margen del estado. De esta forma la nueva clase dominante, la burguesía, consigue determinadas garantías que ansía, como la seguridad jurídica, con la finalidad de facilitar el tráfico jurídica. Se quiere que el estado intervenga, pero lo menos posible (dejar hacer .. dejar pasar), sobre todo en relación al derecho de propiedad. El derecho subjetivo implica un deber jurídico, genérico o específico, que se fundamenta en:

                        a)- Deber normativo: se remite a la norma. Pero la norma se remite a otra de rango superior, y la última a qué norma se remite ?? En este punto hay que salir del ordenamiento jurídico ya que el recurso a la norma (y en consecuencia, a la fuerza coactiva que conlleva) tiene lagunas insalvables.

                        b)- Pacto tácito: teoría contractualista. El hombre decide vivir en sociedad cediendo parte de su libertad total, lo que origina que tenga ciertos deberes para con los demás.

                        c)- Deber moral: las leyes son justas, son los hombres los que se equivocan. Para Sócrates los defensores de esta visión existe un deber moral de obediencia del derecho.

            La dicotomía se da también en la siguiente, de origen romano, que se reproduce en el XVIII:

1)- DERECHO PUBLICO: regula las relaciones entre el estado (cosa pública) y los particulares.

Ejemplo es el derecho penal, donde las normas no son dispositivas sino de obligado cumplimiento

2)- DERECHO PRIVADO: regula las relaciones entre particulares. Se vincula primordialmente a los derechos patrimoniales. Ejemplo es el derecho civil, derecho privado por antonomasia, donde hay mayoría de normas dispositivas, donde las partes disponen, establecen libremente la regulación o solución a una controversia.

            Se diferencian:

            A)- Por el ámbito en el que se proyectan las normas: estado - particulares, entre éstos

            B)- Por los intereses: en el público los intereses defendidos son colectivos (el bien común, el orden público, ..) mientras que en el privado se defienden los intereses personales de cada uno

            C)- Por el carácter de las relaciones de las partes: en el público existe subordinación del particular hacia el estado pues éste actúa con imperium. En el privado hay paridad (en teoría) o coordinación entre partes. Prevalece la “autonomía de la voluntad”.

            Históricamente la primacía perteneció al derecho civil (privado), pero con el nuevo estado social pasa a dominar el ámbito público. En ambos se da el ius cogens (legítima en sucesiones, ...) aunque en el privado prime el principio dispositivo. Ocurre lo mismo a la inversa, en el penal existe el delito privado (injurias, calumnias, ..). En suma, las diferencias no son infranqueables, se tiende a intercambiar características, las fronteras se mueven.

            La última dicotomía a comentar es:

1)- DERECHO POSITIVO: conjunto de normas vigentes en un grupo social concreto

2)- DERECHO NATURAL: conjunto de principios emanados de la naturaleza en su radical integridad que debieran de servir de criterio inspirador y límite crítico a todo derecho positivo. Encarna el principio de Justicia. Sus orígenes se remontan a la época griega, donde se distinguía entre naturaleza (derecho natural), fisis, y lo creado (derecho positivo), gnomos. Esta dicotomía se reproduce en el V. Los dioses son los que crean esos principios de derecho natural, normas no escritas. También existen otras normas que cada pueblo se dota para sí mismo (derecho positivo). Los principios, el derecho natural, no cambian en el tiempo y espacio (lo bueno, lo justo, ..). Los principios que configuran el derecho natural no cambian con el tiempo y el espacio. Lo bueno lo es, lo ha sido y lo será siempre, aquí y donde sea. Las normas positivas (el derecho positivo) plasman esos principios, pero junto a otros que sí pueden cambiar en el tiempo y el espacio (la propiedad, la familia, etc.)

            Se suele diferenciar entre el plano ideal y el plano real. Los aristotélicos creen que no existe contradicción entre ambos planos (el derecho positivo coincide con el natural), mientras que los sofistas creen que sí (la esclavitud, por ejemplo). En Roma coinciden, creen que sí. En siglos XVII-XVIII, con el iusnaturalismo, se admite el dualismo en el sentido de que el derecho positivo es inspirado por el derecho natural.

            El derecho natural se presenta como el derecho conforme a la naturaleza. Existen varias acepciones de lo que puede definirse como iusnaturalismo:

            A)- El derecho natural como plan divino: la naturaleza es producto de un plan divino, es resultado de la obra de Dios (tomismo). Se da en la Grecia arcaica. La ley como manifestación de la voluntad divina.

            B)- El derecho natural como orden de la creación: la naturaleza es resultado del orden global de la creación al que está sometido el ser humano. Existen algunas reglas (instinto, supervivencia) que permiten no diferenciar entre el mundo animal y el humano. De esta forma, lo justo es lo que conviene al más fuerte (al más capaz, al mejor, ..).

            C)- El derecho natural como razón y naturaleza humana: la naturaleza es la humana. Posee 2 ingredientes básicos: la razón (permite construir los principios) y la naturaleza (punto de partida). Sobre estos 2 elementos se articula la creación humana y la vida social. Aquí la razón crea, no sólo descubre ese orden superior propio del derecho natural (como plan divino y orden de la creación).

Los positivistas, por el contrario, son monistas ya que para ellos sólo existe el derecho positivo. Para ellos el derecho natural no tiene categoría de “derecho” sino que sólo son principios morales. Importa el proceso de creación de la norma, el procedimiento formal, que ésta sea válida. En el XX con el realismo o sociologismo jurídico se estudia el proceso de aplicación de la norma jurídica. Prima la eficacia de la norma, su aceptación o rechazo, el hecho de que existan órganos que la impongan y que apliquen las consecuencias de su incumplimiento pues, si no, para qué sirve el derecho ??. Para ellos la norma es algo vivo.

            En la mitad del XX se da una reacción antipositivista donde, entre otras corrientes, renace el iusnaturalismo, pero ahora esos principios universales que integran el derecho natural se busca que no sean inmutables ya que cambian en función de la sensibilidad histórica. En suma, se busca que sea un fin a perseguir, de forma que ahora no primará la forma de producción sino que el contenido, que el derecho sea justo (idea constante de contenido variable).

 

 

            TEMA  4   -   RELACIONES SOCIALES Y JURIDICAS

 

            Ubi societas, ibi ius

            En relación al derecho y el poder político se plantea una gradación:

1)- UBI HOMO, IBI SOCIETAS: donde hay vida humana, hay también vida en sociedad ?? El hombre tiende a vivir en sociedad ?? En principio sí, aunque no necesariamente. Lo cierto es que si no hay sociabilidad o vida social no serían posibles ciertos hechos. La vida es más llevadera aunque sólo sea en base a la propia supervivencia y a la mínima satisfacción de las necesidades básicas. La vida, si no imposible, sería mucho más dificultosa. Esto es incontestable.

2)- UBI SOCIETAS, IBI IUS: donde hay sociedad hay derecho ?? No necesariamente. Siempre que se ha dado organización social no necesariamente ha requerido de normas jurídicas y poder político. Ahora bien, los inconvenientes son incontables (litigios, orden, ..)

3)- UBI IUS, IBI LEX: donde hay derecho hay ley. Esta cuestión supone relación entre derecho - poder político, pues aquélla procede de éste. Si bien puede haber ciertas normas pero sin ley. Como en el punto anterior.

 

            Trabajo social

            Los rasgos son:

1)- CARACTER NATURAL: supone la existencia de una relación hombre - naturaleza. Es imprescindible para subsistir. En los orígenes de la especie humana existió trabajo natural por pura supervivencia ya que al menos tenía que recolectar para alimentarse lo que requiere de la realización de un esfuerzo, aunque sea mínimo.

2)- CARACTER ARTEFACTUAL: el hombre siempre ha poseído su propio trabajo (es su única “propiedad”). En origen creó ciertos medios que facilitasen y optimizasen sus recursos (su trabajo), como la rueda, el fuego, los primeros útiles para cortar, .. Conforme el hombre tiene más necesidades y avanza la tecnología el trabajo se hace más complejo, lo que va originando una “rueda” que se retroalimenta sola.

3)- CARACTER SOCIAL: el trabajo, conforme todo se complejiza, origina que se vayan creando grupos, cada vez más complejos, para optimizarlo. Se comienzan a distribuir las tareas, ahora no todos hacen de todo. De esta forma se facilita el cubrir mayor número de necesidades. Conforme se avanza surge la división del trabajo como se entiende hoy.

4)- CARACTER INTELECTURAL: conforme se van incrementando las necesidades y se complejiza se hace necesario el nacimiento y desarrollo del trabajo intelectual. Alguien tiene que hacer la teoría, el diseño, la programación, .. del trabajo físico. Incluso en épocas remotas ya existía alguien que, al margen de trabajar físicamente o no, pensaba. Conforme se va ganado en complejidad la separación es total: pensar - hacer.

 

Estructuras sociales y tipos de poder

           

El hombre tiende a vivir en sociedad, ya sea movido por su propia configuración o por pura conveniencia. El caso es que desde las épocas más remotas hasta la actualidad el hombre ha convivido, se ha relacionado con otros hombres configurando diferentes estructuras sociales. Tradicionalmente ha predominado el sexo varón, quedando el otro totalmente ninguneado y sometido a éste. Pueden destacarse las siguientes:

            1)- FAMILIA: ha sido siempre la estructura básica. En nuestro entorno cultural el proceso evolutivo iniciado por los pueblos más antiguos conocidos (Roma, Gracia, etc.) destaca la familia como estructura básica de organización social. Familia en la que destaca sobre manera la figura del paterfamilias que tiene todo el poder, ya sea familiar o patrimonial, de todos los individuos que la engloban.

            2)- CLAN: es una estructura más compleja resultado de la unión de varias familias, todas aglutinadas y sometidas a la autoridad de un jefe.

            3)- TRIBU: unión de varios clanes con/sin vínculos familiares

            4)- ALDEA: unión de varios tribus con vocación de independencia política. Ya hay poder político. Núcleo de población heterogéneo

            5)- POLIS (ciudad-estado): el concepto de ciudad-estado se configura como una ciudad y la comarca próxima donde se sitúa ésta. La cantidad de población que engloba ya es importante. La polis reúne:

                        a)- Autonomía: capacidad de dictar sus propias normas

                        b)- Autarquía: resolver por sí mismo sus propias necesidades, sin dependencia.

            Es la culminación del proceso. Para los griegos es la síntesis entre la aldea y el imperio, éste último es el estado hegemónico que se anexiona por la fuerza otras ciudades-estado. Hasta la polis no se podía garantizar el binomio anterior. La polis es el modelo ideal

            6)- IMPERIO: la imposición del poder se realiza por la fuerza.

            En el tránsito entre la Tribu y la Aldea es cuando comienza a surgir el poder político.

 

            Grupos sin gobernantes y comunidades primitivas

            Las comunidades primitivas existieron en los albores de los primeros hombres, en la actualidad quedan algunos núcleos localizados en zonas recónditas del planeta. Surgen en el tránsito de evolución del Clan a la Tribu y se caracterizan por:

1)- Pocos miembros y escasos conflictos

2)- Vinculados por parentesco consanguíneo

3)- Desconocen el concepto de “propiedad privada” ya que “todo es de todos”. Sus actividades se centran en la caza y la pesca. Los medios de producción son comunitarios, de ahí que la garantía de supervivencia sea la de mera pertenencia al grupo ya que todos la garantizan. Lo cazado, pescado, recolectado, etc. se divide en lotes

4)- No existe poder político pero sí una cabeza visible que tiene autoridad y que se basa en el parentesco. No existen normas jurídicas, pero sí reglas basadas en sus tradiciones, usos remotos, etc. como por ejemplo: consideración especial hacia el Jefe, prohibición del incesto, no cazar animales sagrados (vacas, ..), etc. Quien quebranta las reglas debe expiarlo (ceremonia, ..) para que no se manifieste hacia el grupo, ya que esta es una regla básica.

5)- El principio de autoridad se basa en el parentesco. Las reglas vienen dadas por la tradición, nadie las crea ex-novo.

6)- Sólo aspiran a la mera supervivencia.

 

            Hipótesis sobre el origen del derecho y el poder político

            Teorías que busquen o intenten explicar el origen del derecho y del poder político que lo crea hay muchas y diversas. Las más destacadas son: 2 positivas y 1 pesimista. Veamos:

A)- TEORIA CLASICA: arranca de Grecia, cristianismo, .. hasta el siglo XVII. El hombre por su propia naturaleza está llamado a vivir en sociedad (origen en la familia .. hasta polis ..). Poder político y derecho son consecuencia de la naturaleza social del hombre y están al servicio de la comunidad. Hay que destacar el hecho de que en Grecia, como en otros lugares y épocas, existe la esclavitud resultado de su propia historia y de su economía. Para los griegos el esclavo es necesario, es un instrumento más (hace un trabajo físico pues no tiene la capacidad de pensar, para los griegos). Para los griegos el derecho o las normas se legitiman en cuanto primen el interés común. El cristianismo sólo legitima el derecho justo (el natural que influye al positivo).

B)- CONTRACTUALISTAS: corriente de pensamiento que nace en el XVII. Para estos autores el estado de naturaleza inicial del hombre, sus relaciones entre ellos, podía ser pésimo (Hobbes) o (Rouseau) fantástico hasta que llega la propiedad privada. Para mejorar, el hombre decide vivir en sociedad. Todos o algunos hombres crean la Constitución (configuración básica del poder político y el derecho) a partir de la sociedad civil. El pacto social hace que el poder político y el derecho vaya en el propio interés del hombre, que esté a su servicio. En suma, El hombre vive en sus orígenes en un estado natural, ya sea en lucha constante entre ellos (Hobbes) o en forma armónica (Locke), y posteriormente ceden una parte de su libertad a un ente que creará el derecho con el fin de mantener la paz social y el respeto y garantía de los derechos naturales de los que ya gozaban en el estadio anterior (nacer libre, ...) y que son exigencias de la propia vida humana (sobre todo la propiedad privada).

C)- DESPOTISMO HIDRAÚLICO: los teóricos de esta doctrina establecen que los grandes ríos concentran los asentamientos humanos. Conforme estos asentamientos iniciales ganan en población y requieren de más recursos hay un grupo o asentamiento concreto que crea una forma de llevar agua al interior, lo que hace que esas tierras interiores sean más productivas, aporten más recursos y provoquen nuevos asentamientos. Este proceso hace que en un momento dado cada asentamiento entregue 1 parte de su producción a la comunidad que creó o ideó esas obras. Con el paso del tiempo esa comunidad se convierte en la hegemónica, y tiene más recursos que los que necesita, lo que le da un excedente que intercambia con otros de lugares más lejanos. Así, este grupo hegemónico puede liberar personas para engrosar su ejército, enseñantes, fisco, etc. Con todo esto surge la desigualdad y el origen del poder político y el derecho, que surgen para garantizar todo este proceso, añadiéndole un plus de divinidad (el Jefe recibe el poder del propio Dios, ..) De esta forma el poder y el derecho están al servicio de la desigualdad. Este es el caso de las dictaduras orientales (India, ..). Es de destacar la idea de excedente y desigualdad en esta doctrina. En resumen, el poder político viene determinado por la desigualdad, que surge cuando aparece el “excedente” y con él la propiedad privada de los medios de producción. El pensamiento marxista sitúa sus orígenes en los márgenes de los grandes ríos.

            Existen otras explicaciones de esta teoría.

 

            Los grandes modelos de formaciones sociales

            Este punto se puede analizar desde dos modelos o puntos de vista:

A)- OPTIMISTA O POSITIVA: expuesto básicamente en la obra de Hegel La razón en la historia. La evolución de la humanidad ha girado siempre en pos de su libertad mediante un proceso gradual y positivo a través de la historia. Hegel establece que la historia se conforma como el paso gradual de 4 estadios, como si de un ser humano se tratara, que son:

            1)- INFANCIA: es la fase donde el humano está constantemente tutelado y controlado por otro, el déspota, que se presenta como una divinidad ante el pueblo. Su figura y poder devienen míticos.

            2)- PUBERTAD: la identifica con el mundo griego, el clásico. Existe un segmento minoritario de la población que goza de libertad y otros derechos y otro segmento mayoritario, los esclavos, que son la base de la actividad económica.

            3)- ADOLESCENCIA: la identifica con la sociedad romana. Existe un incremento de la población y, al mismo tiempo, de hombres libres.

            4)- MADUREZ: se corresponde con los estados modernos más desarrollados y con mayor grado de civilización y cultura. Hegel se centra fundamentalmente en el estado prusiano y el francés, que entonces serán los más pudientes. Conforme se instala el estado de derecho, y la consiguiente, igualdad jurídica, los hombres se consideran libres. La libertad es el valor prioritario a analizar.

B)- PESIMISTA O NEGATIVA: en el pensamiento que engloba estas corrientes se destaca el hecho de qué sectores tienen acceso al modo de producción. GODELIER diferencia 4 modelos de organización social diferentes:

            1)- MODO PRODUCCION ASIATICO: señala como ejemplos a la India, China, .. donde la propiedad está una sola mano (Sha, Faraón, ..) mientras que los individuos están sometidos a una esclavitud grupal, todo el pueblo.

            2)- MODO PRODUCCION ANTIGUO O ESCLAVISTA: los medios de producción son del señor (el paterfamilias, ...). Asimismo aumenta el nº de propietarios y el mercado

            3)- MODO PRODUCCION FEUDAL: la esclavitud es abolida gracias al cristianismo, que postula que si el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios, no puede haber esclavos. Ahora el productor, el que trabaja de verdad, está “pegado” a la tierra (siervos de la gleba). Existen menos propietarios pero con propiedades más extensas (latifundios)

            4)- MODO PRODUCCION CAPITALISTA: prima la búsqueda del beneficio. Si bien mejora la condición de los trabajadores el modelo es más injusto y desigual ya que la mayoría de los ciudadanos sólo poseen 1 propiedad: su propio y personal trabajo, el cual debe enajenar para obtener un salario, con el que satisfacer sus necesidades. En todos los sistemas citados, Roma, Edad Media, etc., todos tenían garantizada la subsistencia, pero ahora con el capitalismo no. Si no se trabaja no se obtiene salario. Esto ocurría de forma más acusada en los orígenes y primeras fases del sistema, a finales XVIII y XIX, con el estado liberal. La cosa cambia desde el primer tercio del XX conforme se aplica el llamado estado social, que cubre determinadas necesidades aunque no se trabaje (subsidios, pensiones, asistencia, ..)

 

 

            En el siglo XVIII se intenta deslindar los binomios creados por el pensamiento: derecho / moral, derecho / religión y derecho / economía. Pero no sólo hay que distinguir si no separar. Weber delimitará más adelante cada ámbito concreto del saber. Por ejemplo, en algunos códigos legales actuales quedan resquicios típicamente morales heredados: el buen padre de familia, el hombre medio, etc. cuando no sea contrario a la moral ni al orden público, etc.

 

            El poder social preexistente en los individuos

            Hay que señalar, de antemano, que no hay que identificar necesariamente poder social con poder político. Son cosas diferentes. El derecho es un instrumento de control social, pero no el único. La sociedad ya existe antes de la creación del derecho y de alguna forma también existe control social.

            Existen 3 formas clásicas de control social:

1)- LA FUERZA FISICA: este tipo de control ha existido siempre en todos los grados y tipos de sociedad. El hombre sobre la mujer, unos individuos o grupos sobre otros, naciones sobre otras, etc.

2)- LA IDEOLOGIA: suelen tener un origen religioso. En épocas donde la cultura estaba muy poco extendida los individuos que monopolizaban el saber dominaban con ideología al resto. Baste recordar el pantocrátor románico.

3)- INSTITUCIONALIZACION DEL PODER POLITICO: cuando se crea el estado éste asume el ejercicio monopolístico de la violencia y de la creación de derecho, instrumentos básicos de control en las sociedades modernas.

 

            La coerción sociocultural

            Michael Mann, sociólogo de la política, habla de 4 mecanismos de coerción anteriores a la existencia de poder político, que son considerados eficaces para impedir o prever los conflictos entre individuos o grupos, y son:

2)- ECONÓMICO: ver coerción económica

3)- MILITAR: ver “

4)- POLITICO: ver “

1)- IDEOLOGICO-CULTURAL: se ejerce mediante las ideas y de una forma gradual. Si en un primer momento de la evolución social se recurría a la fuerza de las ideas de tipo mítico, envueltas de religión, con creencias en seres sobrenaturales, etc. La persona que detenta el poder se presenta, o la presentan, como divinidad para que así el pueblo lo acepta sin cuestionamiento alguno. A hechos naturales le otorga explicaciones mágicas para que el resto de individuos crea que realmente esa divinidad tiene un poder real. Se produce una creencia en lo inexplicable: milagros, ..Este fenómeno ocurrió en los grandes imperios de la antigüedad: persas, griegos (mitología), romanos, mayas, imperios de Oriente, .. En conclusión, el poder que ostenta una determinada persona (rey, ..) viene determinado por Dios, es de origen divino. Y la clase sacerdotal apoya la estrategia del poder ya que de algún modo lo comparte con él. Por consiguiente, el individuo que infringe las normas tiene que expiar: autocastigo (vergüenza, desazón, ..), recriminación por parte de alguien o exclusión del grupo.

Este fenómeno de control ideológico-cultural es un primer instrumento de legitimación del poder, que reaparecerá posteriormente en el cristianismo y en determinadas fases puntuales de la evolución histórica.

            Con el paso del tiempo la moralidad será el instrumento que discipline el quehacer humano, la cual contiene 3 elementos o concepciones:

            A)- EN SENTIDO ESTRICTO: consiste en el sistema normativo que regula la conducta individual o social humana en aras a su perfección. Para distinguirla del derecho se habla de moral individual. De esta forma, una persona puede actuar moralmente de forma irreprochable y jurídicamente rechazable. Es una moral sentida. Es IDEAL

            B)- ETICA: en una metamoral en cuanto se presenta como una teoría que pretende justificar determinadas concepciones morales. Es una moral pensada o crítica (por ejemplo, la moral utilitarista). Es UNA TEORIA

            C)- ETICIDAD O MORAL SOCIAL (ethos): es la moral efectivamente practicada, es decir, las normas de conducta vigentes en cada sociedad que definen el comportamiento que en ella se estima correcto. Es una moral vivida. Genera usos sociales producto de la eticidad, que se llama también moralidad positiva. El vestir de una forma concreta, el saludar, .. es un uso social más, que puede no tener vinculación moral alguna o con vinculación jurídica (no saludar en la mili, ..).

            En suma, del anteriormente comentado plano religioso se pasa a uno moral, iniciando o continuando el proceso de secularización histórico que se produce en el saber, si bien existe una íntima unión entre moral y religión. A este respecto se han dado posiciones diferentes:

            a)- INTEGRADORAS: integran los ámbitos derecho - moral - política, de 2 formas:

                        a.1)- ABSOLUTA: la Moral abarca más que la política y el derecho, por lo que no puede haber acción política contraria el derecho y la moral.

 

 

                        a.2)- RELATIVA: es la más sensata. Hay coincidencia de todas con todas. Por ejemplo derecho - moral: hay normas técnicas sin trasfondo social (conducir por la derecha, ..). Hay especies propios de la moral, derecho y política, pero también todo tipo de combinaciones, círculos secantes.

 

 

            b)- SEPARADORAS: separan los elementos anteriores, de 2 formas posibles:

                        b.1)- ABSOLUTA: Tomasio en el XVIII en el marco del absolutismo desea preservar un cierto ámbito privado respecto intromisiones del público. Cree que existe un fuero interno donde el individuo tenga su propia conciencia y pensamiento y donde no pueda entrar el estado, y otro externo

                        b.2)- RELATIVA: se da una coincidencia relativa:

 

            Sigue con COERCION SOCIOCULTURAL 

 

            El control sociocultural se basa en la inculcación de ideas, ya sean manifiestas o latentes. Se diferencian 2 sistemas de control social:

1)- PODER RELIGIOSO: el poder político se asocia un plus de divinidad, de forma que el origen, y legitimidad, de su poder deviene divino. Es el propio Dios el que le otorga esa capacidad de dirección y autoridad que dice poseer. De tal forma que las creencias religiosas van creando moralidad, que se refleja en lo correcto o no de una conducta determinada en ese mundo concreto. Hasta que no se inicia el proceso de laicismo en el XVII la carga religiosas impregna todos los ámbitos del saber y de la comunidad social. Ello implica una socialización enmarcada en unos sistemas morales concretos, unos valores, etc. que disciplinan los comportamientos individuales y sociales. Por consiguiente, se dan unos usos sociales muy relacionados con la moralidad.

2)-

3)-

4)- MASS-MEDIA: generan opinión pública. Como poder que son los mass-media tratan y valoran hechos, pero influenciados por la maraña de intereses de todo tipo que coexisten en su ámbito.

5)- INTERNET: en las modernas sociedades de la información Internet se ha convertido en un poderoso instrumento de poder y, al mismo tiempo, de control social. También es otro rasgo de diferenciación entre el norte rico y el sur pobre, y cada vez más. En las actuales sociedades globalizadas la información es poder.

 

            Coerción económica

            El poder político está íntimamente ligado con el poder económico, sobre todo desde que la burguesía se convirtió en la clase social que domina la sociedad en todos sus ámbitos. Es evidente que las posibilidades de las personas en cuanto a su presente, futuro, calidad de vida, etc. varían mucho de poseer o no más medios económicos.

            En el proceso de evolución de la sociedad el acceso a los medios de producción influye determinantemente en el poder político, en cuanto a su detentación o su simple influencia.

            Durante el cristianismo medieval el derecho de propiedad estaba mal visto y que se justifica como un medio para lograr algo, pero nunca como un fin en sí mismo. Conforme pasa el tiempo y la vida se desarrolla, el progreso científico avanza y el tráfico mercantil crece, en el XIX se considerará un derecho natural del hombre, junto la libertad, que el estado debe amparar y proteger. Locke establece que todos los hombres tienen derecho a ser propietarios, con lo que legitima la propiedad privada. En la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano el derecho de propiedad tiene una posición principal. Locke, en su versión del pacto, opina que sólo tienen derecho de voto los propietarios (voto censitario).

            A partir del estado liberal el poder económico determina el poder político y, por consiguiente, aunque sea sólo en pequeño grado, también al derecho.

 

 

            Coerción política

            Definimos la política como aquella técnica por la que se adoptan los mecanismos necesarios para acceder al poder, ejercerlo y conservarlo. La coerción política surge íntimamente ligada a la militar pues se utiliza la fuerza para hacer valer sus decisiones sobre el resto de individuos de la sociedad.

            Una vez consolidada esta coerción requiere de su institucionalización, o sea, el poder a través de sus instituciones intenta proyectar sus decisiones sobre un territorio y una población concreta. En suma, el poder político viene determinado por el territorio y la población.

            El poder político se caracteriza por monopolizar:

1)- USO LEGITIMO DE LA FUERZA: con el estado moderno el poder político aspira a ser el único detentador del uso de la violencia física para obligar a cumplir sus decisiones.

2)- CREACION DEL DERECHO: el derecho es un instrumento útil para ejercer el poder pues pone a su disposición la capacidad de crear mandatos, directivas, etc. fuertes mediante los mecanismos de coerción que el derecho le permite.

            Antiguamente se unía derecho - religión, de forma que el individuo que quebrantaba la ley era, al mismo tiempo, un pecador. Con el advenimiento del laicismo y la separación de la religión del ámbito social esto no ocurre, con el derecho se obliga de otra forma. Prima la moral o los usos sociales sobre el derecho, éste se subordina a aquella/os.

            El poder político viene muy relacionado con el religioso, pero sobre todo con el económico y el militar (y ahora el mediático).

 

            La institucionalización de los poderes sociales

            El ejercicio del poder político requiere de una institucionalización. Su legitimidad deviene en cuanto a su origen y su ejercicio cotidiano.

            A lo largo de la historia de la humanidad todos los gobernantes han intentado siempre legitimarse de cara a los gobernados. Por ejemplo, el franquismo se legitimó, aparte de por la fuerza, en cuanto se presentaba como “cruzada” contra los “enemigos de la patria”. Ello facilita la cohesión social y el sometimiento de la población.

            Criterios de legitimación del poder político:

1)- RELIGIOSO U ORIGEN DIVINO del poder: posee una doble faceta:

            a)- El gobernante se presenta como divinidad; el Faraón, los emperadores orientales, los reyes romanos, ..

            b)- Origen divino del poder: el gobernante no es una divinidad pero sí su poder. Esto se percibe claramente en el Código de Hamurabi donde Dios le otorga directamente el poder, en el cristianismo en la Epístola de San Pablo se dice que “todo poder procede de Dios”, ... Más tarde los monarcas absolutos lo son “por la gracia de Dios, como el Generalísimo, ..

2)- Tª DEL CUDILLAJE: un determinado individuo, por sus propias características conduce a su pueblo a la victoria (Hitler, ..). Por sus cualidades determinados sujetos son llamados a dirigir naciones, pueblos, etc.

3)- TªPATRIMONIALISTA:  aquí el poder se patrimonializa, por lo tanto puede dejarse en herencia (se crean las Dinastías). El propio poseedor del poder, en cuanto es patrimonio suyo, crea la ley a su voluntad.

4)- Tº CONSENSUAL DEL PODER: surge por acuerdo entre los integrantes de una sociedad para vivir en sociedad y elegir el poder que van a tener por consenso. Es la Tª del contrato en sus diferentes versiones, si bien no votan todos los individuos, sino sólo los propietarios, con lo que ya no es un pacto de todos ni hay consenso propiamente dicho.

 

            El derecho como técnica de dominio social      PUNTO CENTRAL

            La relación derecho - fuerza es el punto central del tema. Las normas jurídicas poseen características propias que disciplinan conductas. Desde sus orígenes más remotos siempre ha ido ligado con la idea de fuerza, coacción, y sanción. Visiones históricas del binomio derecho - fuerza:

1)- Surge en Grecia (Aristóteles) y en el cristianismo. El derecho se presenta como instrumento ético ya que sólo es derecho el derecho justo y, por ello, obliga al individuo a comportarse correctamente, tiene la obligación de actuar moralmente. Por esto, la población actúa conforme a ello de forma que la coacción y la fuerza no resulta muy usada y se reduce sólo a los casos de incumplimiento, al infractor. Por consiguiente, en este punto la fuerza no es el elemento principal, sino que es meramente accesoria.

2)- En el siglo XIX, Austin considera que el derecho consiste en mandatos del poder revestido de la capacidad de imponer una pena al sujeto que desobedezca dicho mandato. Posteriormente, Von Ihering afirma que el derecho sin la fuerza coactiva detrás no es más que una palabra en el vacío. Por lo tanto la fuerza coactiva y capaz de sancionar es un instrumento del derecho para los positivistas.

3)- A mitad del siglo XIX surge la figura de Kelsen, cuyo pensamiento es más radical. Kelsen identifica derecho - fuerza al concebir el derecho como un ordenamiento coactivo donde la sanción es el elemento básico del ordenamiento jurídico. Cree que una norma es jurídica no porque su eficacia se asegure a través de la imposición de una sanción sino porque ella misma establece una sanción, o sea, lo jurídico está en la propia sanción, no en la conducta que regula. Ante esta afirmación cabe una crítica simple: no todas las normas jurídicas recogen sanciones pues hay normas que aclaran otras, normas explicativas o descriptivas, ..). Además Bobbio opina que hay normas que se cumplen, no por miedo a la sanción, sino por otro tipo de motivaciones (deberes de los padres hacia los hijos, ..).

4)- Como reacción al positivismo jurídico surge el llamado “realismo jurídico” o escandinavo. Olivecrona en su obra El derecho como hecho opina que el derecho no es el conjunto de normas cuyo cumplimiento se garantiza por la fuerza sino que son las que regulan el uso de la fuerza. En otras palabras, la fuerza es el objeto del derecho. En todo ordenamiento jurídico moderno democrático (estado de derecho) debe estar determinado el QUIEN (el poder judicial), el COMO (principio de legalidad y garantías, ..), el CUANDO (principio de legalidad) y el CUANTO (intensidad de la sanción) del uso de la fuerza.

            En resumen, la visión positivista puede llevar a excesos, siendo la más garantista esta última (realismo jurídico).

 

            El derecho convencional de la democracia

            Partiendo del carácter consensual del poder (en las democracias) el derecho da vida al poder político, actuando éste conforma a aquél (constitución). En el proceso de evolución histórico el voto pasó de ser coto de unos pocos a generalizarse para llegar a ser universal.

            Ahora bien, la norma jurídica es más justa por el hecho de ser producida correctamente y por todos los integrantes de la comunidad ?? Pues no necesariamente. El principio de legalidad exige una garantía:

1)- FORMAL: la imparcialidad en su origen y en su aplicación (para todos igual)

2)- MATERIAL: que las normas respondan a aspiraciones sociales, y en un estado de derecho se corresponde con los derechos fundamentales, es decir, que se recojan y protejan.

            De esta forma choca la legitimidad (origen del poder) con la legalidad (ejercicio del poder). Bobbio cree que en el tiempo se han dado 3 posiciones en esta relación de elementos respecto la ley, el derecho:

1)- La legitimidad y la legalidad son necesarias pero no suficientes. Lo deseable es que la ley sea legítima y legal

2)- Son suficientes pero no necesarias. La ley puede ser legítima pero no legal y al revés. Y no necesariamente van unidos.

3)- Tª reduccionistas: creen que los dos elementos son necesarios y suficientes. Hobbes creía que si la ley era legítima no había que buscar si era o no legal, ya bastaba, o al revés, si era legal daba igual que fuera o no legítima.

            Por otra parte, el derecho siempre ha tratado de realizar una función de control social, que posee 3 aspectos diferenciados:

1º)- INTEGRAR:

2º)- FUNCION REPRESIVA: “el poder sin derecho es ciego, pero

3º)- SOLUCIONAR CONFLICTOS: debe dar respuesta a los problemas sociales

            pero también se pueden añadir estas 2:

4º)- FUNCION PROMOCIONAL: sólo se da en el estado de derecho. Incentiva determinadas acciones (discriminación positiva, cuota discapacitados, ..). También realiza una función correctora de determinadas situaciones históricas (becas para individuos con pocos recursos para que puedan estudiar, ..)

5º)- FUNCION IDEOLOGICA o LEGITIMADORA: el derecho intenta legitimar el origen y ejercicio del poder.

 

            Fruta prohibida  J.R. Capella , Edit. Trotta, 1999     TEMA 4  Relac.sociales y juríd.

            En las relaciones sociales entre sujetos suelen existir 2 aspectos:

1)- BIOLOGICO-NATURAL, “lo normal”. Por ejemplo, la relación padre-hijo biológica

2)- SOCIO-CULTURAL, FUNCIONAL, “lo histórico”. La relación padre-hijo puede darse entre sujetos no vinculados genéticamente, como hijo adoptado, padrastro, ...

            Muchas veces ambos aspectos no coinciden.

            La relación sociocultural o funcional se impone en aquellas sociedades que poseen una autoridad que posee el monopolio de la violencia. Así, el poder político:

            A)- Elige un modelo concreto, proscribiendo los demás. Por ejemplo, en nuestro entorno el estado eligió el modelo de la familia cristiana, por eso el código penal tipifica la conducta siguiente: el que contrajere 2º matrimonio .. mientras el primero no está disuelto .. será castigado con ..

            B)- Presume que los hijos habidos por la mujer son del marido si nacen después del matrimonio y antes de 300 días .. (iuris tantum)

            C)- Crea la obligación de darse alimentos, .. entre ascendientes / descendientes

                        Estos medios introducen la relación paterno - filial jurídica, no necesariamente coincidente con la biológica y la funcional. Esta relación jurídica consiste en un conjunto de deberes recíprocos entre 2 personas y entre éstas y el Estado, impuestos por éste.

 

Ubi societas, ibi ius

            Aristóteles afirmó que la naturaleza ha hecho del hombre un animal ciudadano, sociable. Pero, en general, no se suele distinguir, y hay ambigüedad, entre:

                        a)- Vivir en común

                        b)- Vivir jurídica y políticamente en común

            Los romanos y su sentencia: donde hay sociedad, hay derecho; han generado dicha confusión que ha perdurado hasta la época contemporánea.

Los juristas identifican la sociedad humana con sociedad organizada políticamente y dan a ésta el atributo de naturalidad de la sociabilidad que sólo corresponde a aquélla. No conciben otro modo de estar constituida la sociedad que el político y el jurídico. Para ellos no hay sociedad sin derecho ni estado.

            El hombre siente horror al vacío. A los juristas les ocurre lo mismo ante el vacío del derecho, no pueden asimilar la posibilidad de que una comunidad humana carezca de normas jurídicas que ordenen la vida social. Por ello, tratan de juridificar todas las relaciones sociales posibles para hacerlas previsibles. Se busca siempre un aspecto jurídico en todas las relaciones sociales, incluso en la de los animales. Este es otro aspecto de la creencia de la sentencia donde hay sociedad, hay derecho, es otro tema recurrente de la época en la que las relaciones mercantiles tienden a sustituir a otras relaciones entre los hombres (temor a dejar cabos sueltos en el tráfico mercantil).

            Ubi societas, ibi ius es una creencia arraigada en algunos sectores de juristas. Otros, por el contrario, creen que la existencia del derecho y del poder político (el estado = derecho + poder) es un fenómeno histórico y cambiante que tiene su origen

            En suma, hoy, amparado en el saber y conocimientos actuales, se puede decir que la frase donde hay sociedad hay derecho es una aseveración falsa

 

            Saber e ideología

            El derecho tiene un origen histórico ?? Para esta pregunta no hay una respuesta unitaria. Las ciencias sociales no son como las naturales. Además la ideología lo impregna todo, saberes incluidos, desde siempre.

            Podemos definir la ideología como una representación de la realidad falsa pero coherente en sí misma que a veces sostienen las personas en lugar del pensamiento verdadero cerrándole el paso. Pero también es el conjunto de juicios de valor, opiniones, .. de cada uno, lo cual no es peligroso para el saber, es indiferente, paralelo.

            Al estudioso le preocupa el enmascaramiento de la realidad que opera la ideología ocultándola, .. Muchas veces prevalece a causa de los rasgos del mundo en que vivimos: el universo social está tan dividido que la verdad no es neutral, no se impone por su propia virtud si no sólo si encuentra también agentes que la mantengan.

            Pero tampoco hay que creer que toda la ideología es invención, aunque puede serlo. A veces la ideología es consecuencia de la practica social. Por ejemplo la sociedad griega tuvo acceso a un conocimiento científico cuya aplicación tropezó con la realidad social (esclavismo), es decir, su ideología fue un freno a la penetración de una verdad que no contaba con agentes para sostenerla.

            Cualquier reflexión sobre el derecho que sea científicamente fiable debe analizarse.

            En relación a la influencia de la ideología, las ciencias MATERIALES por su objeto de estudio se dividen en:

1º)- CIENCIAS NATURALES: son más operativas pues utilizan técnicas

2º)- SOCIAS SOCIALES: la experimentación es imposible

            Las ciencias sociales han abandonado las exigencias epistemológicas por su dificultad de experimentación.

            Para entender el surgimiento del derecho hay que analizar las relaciones que se dan entre los hombres al hacer las actividades necesarias para su supervivencia material.

 

El trabajo

                       

                          Naturalidad del trabajo

            El trabajo es una relación del hombre con la naturaleza. Se apropia de partes de ella para mantener su vida, su mínima subsistencia. Los animales también. De esta forma puede decirse que el trabajo es natural.

            Trabajo es la relación específica que realiza el hombre con la naturaleza para mantenerse vivo.

                        Sociabilidad del trabajo

            En el hombre el trabajo se realiza socialmente, no individualmente. Esto porque no todos los humanos trabajan siempre (recién nacido, ancianos, ..) y porque debe combinar su propio trabajo con otros ajenos (subir cosas pesadas, construir útiles, ..)

            Además, por estar en competencia con animales y otros hombres, exige cooperación, asociación y división del trabajo. El trabajo de cada uno se compone con el de otros: el trabajo social es la unión de los trabajos individuales.

            El trabajo social es una necesidad natural

                        Artefactual

            El trabajo es algo indirecto. El hombre interpone artificios entre él y la naturaleza (instrumentos, medios de trabajo, ..). Las especies (determinados pájaros que usan pequeños palillos para pinchar sus presas a las que no llegan, ..) que utilizan estas técnicas requieren de tiempo para: conseguir los medios y para usarlos para extraer sus medios de vida. La característica estrictamente humana de esto es la complejidad, pluralidad, etc. de medios.

            En enfrentamientos entre miembros de una especie los animales rara vez se matan ya que al hacer determinada señal de sometimiento el vencedor cesa en el ataque. Pero el hombre puede llegar a matar, y la mediación instrumental facilita tal hecho.

            Pese a todo artefacto el hombre al trabajar se sigue relacionando con la naturaleza.

                        Generador de ideas

            El hecho de trabajar produce ideas. El hombre trabaja empujado por la necesidad, pero no lo hace instintivamente, si no a través de su capacidad de razonar, necesaria para inventar el resultado de su acción. De tal forma que utiliza su capacidad física e intelectual.

            El proceso consiste en: el hombre se hace una idea producto de la anticipación del resultado del proceso y de éste mismo. Esa idea dirige la actuación de sus capacidades físicas humanas para dar con el resultado material. Al finalizar el proceso de trabajo la “producción” la constituyen:

            1)- La cosa; lo producido materialmente

                        2)- Idea de la cosa; rectificada a tenor de lo materializado

                        3)- Idea de cómo se hace la cosa; a tenor de la experiencia

            Por ello el trabajo genera: cosas e ideas

            Con la satisfacción de sus necesidades inmediatas el hombre tiene más tiempo para relacionarse entre sí o con la naturaleza sin propósitos productivos. Así surgen grupos de personas que sólo se dedican a idear y que no trabajan físicamente. La cultura no es más que trabajo acumulado, hecho producto. Este trabajo ideal se usa como medio de producción, como lo son los artefactos. Producen otros bienes vitales en nuestras sociedades tecnificadas.

 

            La división del trabajo

            La división grupal del trabajo es uno de los rasgos de éste. Análisis de la división del trabajo:

                        Aspecto natural

            Niños, ancianos, mujeres, .. han sido excluidos del trabajo social, de forma que la base natural de la división del trabajo opera por exclusión. A veces se confunde lo “histórico” con lo “natural”. El concepto de niño no es universal (no coincide en las sociedades respecto a la edad que se considera como niñez, hay lugares donde los niños trabajan como adultos, donde hacen tareas de casa o donde no hacen nada, ...)

                        Aspecto técnico

            Técnica de la producción.

            Del artificio técnico puesto entre el hombre y la naturaleza depende en parte la división del trabajo. Los medios de producción intercalados modifican dicha división del trabajo dada y lo hacen en general ciegamente, en el sentido de que lo resultante (nueva división del trabajo y nuevas técnicas) no obedece a previsiones anteriores. Por ejemplo, con el maquinismo del XIX las nuevas actividades y habilidades dependieron de la tecnología usada. Si bien los rasgos de la antigua división de trabajo perduraron. Por lo tanto, la razón técnica no determina totalmente la nueva división del trabajo, ni esta es unívoca (la innovación técnica abre varias posibilidades diferentes para la división efectiva, y la selección no se hace por razones técnicas). El criterio para adoptar el taylorismo no fue técnico, sino que responde a los intereses particulares del empresariado. En suma toma la decisión quien tiene el poder para ello, revelando que hay otros factores que configuran la división del trabajo, sobre todo sociales.

 

            División patriarcalista

            El patriarcado es una estructura invisible de toda sociedad. Se afianza probablemente en el tránsito de la sociedad recolectora a agrícola - estable.

            Es una estructura social, no natural. El patriarcado es un principio que estructura la sociedad e incide en la división del trabajo. Es la estructura social más antigua: se basa en el sometimiento de la mujer al hombre.

            Hoy se ve con claridad que la estructura patriarcal ha traído graves consecuencias:

1)- Desarrollo de enfrentamiento

2)- La cultura ha sido vedada a la mujer

3)- Concepción bipolar de los humanos. La mujer sólo se estima si posee atractivo sexual y posee fecundidad

4)- La mujer ha sido y, aún lo es, explotada

5)- Demográficamente:          en países desarrollados hay más mujeres que hombres

                                   en subdesarrollados hay menos mujeres que hombres (infanticidios, venta, ..)

            Esta estructura patriarcal se ha reproducido por el paso de múltiples generaciones. Influye también la socialización temprana que reciben los niños, paralela a la adquisición del lenguaje (sexista) y que produce la interiorización de las expectativas sociales impuestas, papeles a seguir, etc.

            En las sociedades del norte (del globo) esta institución está en crisis en el XX (feminismo, discriminación positiva, incorporación mujer al trabajo, acceso a la cultura con mejores resultados, ...) aunque sigue influyendo en la división del trabajo (ámbito doméstico y mercado de trabajo)

 

            Aspecto clasista  ¿de la división del trabajo?

            Causa económico - política de la división del trabajo.

            Definimos las relaciones sociales de producción como aquellas que se dan entre las personas respecto de los medios del trabajo y sobre los objetos/materias primas sobre los que actúa.

            Entre los medios de producción y el productor se interponen mediciones intrasociales. Los medios los posee un grupo, y los restantes individuos deben entrar en relación con ese grupo para tener acceso a ellos y así poder obtener los medios para subsistir.

            Entre medios de vida productores hay 2 intermediaciones:

1)- INSTRUMENTAL: los medios de trabajo

2)- INTRASOCIAL: con los poseedores de dichos medios de producción. Según cómo sea ésta mediación surgen las formas económico-políticas: esclavitud, servidumbre, asalariado.

            Las clases sociales se diferencian por el lugar que ocupan socialmente sus componentes respecto los medios de producción y por las características entre sus miembros al respecto.

            La adscripción a una clase social se produce mediante la familia (por nacimiento), aunque hay quien no tiene conciencia o voluntad de pertenecer a una concreta. La existencia objetiva de las clases sociales, al margen de toda voluntad y consciencia, origina la modulación de la división social del trabajo ya que las clases hegemónicas se reservan parcelas concretas de la producción social. Así, los mejores puestos, los puestos directivos, etc. se los guardan para ellos. A través de la división del trabajo se hace posible entender en surgimiento del derecho y el poder político.

 

            Grupos sin gobernantes

            El problema del origen del derecho y del poder político deja de ser irresoluble en base a los estudios realizados en el XX, sobre todo en el área antropológica. La antropología ha podido estudiar sociedades humanas arcaicas, sin historia y la influencia que ella determina, que todavía existen en lugares remotos del planeta.

            Hay que partir de la base de que Comunidad primitiva (organización social concreta) no es = que Sdad primitiva (es un estadio tecnológico). Hay sociedades primitivas que no encajan en comunidades primitivas por sus formas de vida social. Lo relevante ahora son las formas de organización social.

             Rasgos de las comunidades primitivas:

1)- Medios de producción son de todos los que conforman la comunidad

2)- La normas por las que el hombre pertenece o no al grupo son decisivas y se basan en el parentesco, y contienen al menos 1 prohibición (prescripción no jurídica): define el incesto

            Las reglamentaciones de esas comunidades primitivas establecen instituciones sociales análogas a la FAMILIA (grupos de edad, sexo, guerreros, ..) Esas reglas no se imponen como el derecho pues no existe un aparato coactivo sino que se aplican mediante representaciones metafóricas, míticas, etc. Por lo tanto, los miembros las cumplen por propia voluntad general, como la religión. Los mitos tienen un origen anónimo, en ellos se reflejan creencias ancestrales. La transgresión del tabú (lo prohibido) exige una expiación (sanción), pero quien obliga a expiar no es un aparato coactivo, sino que es exigida por la divinidad protagonista del relato mítico para que la comunidad pueda sobrevivir al tabú violado o evite sus consecuencias. La expiación la aplica toda la comunidad (dando la espalda, negando el pan y la sal, ..) o por autocastigo.

            La moralidad positiva ó normas de uso social son aquellas normas cuya fuerza ordenadora de la vida comunitaria es ideológica, tipo tabú. Es anterior al derecho. Los grupos humanos contemporáneos siguen generando este tipo de mecanismos que continúan conformando nuestros comportamientos grupales. Por otra parte, es un factor de socialización importante.

            En las comunidades primitivas el que no haya derecho se explica por carecer de conflictividad social, y los conflictos que existen se dan entre individuos o entre alguno y el grupo, pero nunca entre grupos, lo que haría peligrar la propia comunidad.

            El modo de producción no crea conflictos grupales ya que todos tienen acceso a ellos. La distribución de tareas y productos se realiza “equitativamente”, como en 1 familia. No requiere de 1 autoridad encargada de hacerlo.

 

           

Surgimiento del derecho

            Parece que va ligado a formas más complejas de organización social que la comunidad primitiva, y creadas a partir de la agricultura masiva.

            El aprovechamiento de la naturaleza exige una cooperación entre múltiples comunidades que originan organizaciones sociales que requieren de 1 orden a causa de su nº y complejidad (genera más conflictos).

            En la zona de los ríos mesopotámicos el aprovechamiento de la naturaleza requería de saberes técnicos, científicos y organizativos, los cuales se convertirán en modos de producción necesarios (intelectuales). Estos se concentraron en una comunidad preeminente o grupo dirigente social. Así, la comunidad dirigente y las subalternas conforman 1 sociedad unificada por el proceso productivo, en lo que se ha denominado despotismos hidráulicos ó sociedad tributaria.

            La sociedades tributarias producen un cambio respecto a las comunidades primitivas en relación a los medios de producción, que son de 2 tipos:

            A)- MATERIALES: tierras, aperos, .. Corren a cargo de las subalternas

            B)- INTELECTUALES:: saberes, técnicas, .. Corren a cargo de preeminente, que se reservan esta faceta en exclusividad y que no compartirán (por ejemplo, en época romanos el colegio sacerdotal monopoliza el saber jurídico, luego los plebeyos exigen que el derecho se dé a conocer para que todo el mundo lo use sin tener que recurrir a éste. Serán las futuras XII Tablas, que sólo hacen público el derecho).

            Las sociedades subalternas deben subsistir y, a la vez, mantener las obras y a la preeminente, que estaba liberada del trabajo físico.

            Las grandes civilizaciones antiguas tenían este tipo de organización social.

            En la sociedad tributaria se genera conflicto en el núcleo de las relaciones de producción y versa sobre la asignación del trabajo y la distribución del producto. El sobretrabajo y la propia división de éste no eran suficientemente compensadas. Las subalternas estaban sometidas a la fuerza militar pues era una necesidad estructural del sistema. El conflicto social paralelo generó la amenaza de disolución de toda la organización social creada, lo que requería neutralizar ese riesgo de forma que la fuerza neutralizadora fue el poder político (detentado por el “estado”) que posee el instrumento del derecho, entre otros, para ese fin. Por ello, la fuerza militar deja paso a las instituciones de coerción que aseguran la reproducción de la sociedad tal y como está organizada.

            La génesis de la sociedad tributaria consiste en el sometimiento militar de una comunidad a otra, y la causa de dicha superioridad militar reside en la posesión de determinados saberes que el otro no tiene (está más avanzada)

            El poder político en sus orígenes consiste en la institucionalización de la fuerza cultural-militar de 1 forma de organización social incapaz de reproducirse por la sola lógica económica.

            El “estado” (el anterior al moderno) detenta la violencia, sostiene las reglas sociales, incluso puede cambiarlas.

            El poder jurídico-político asume funciones:

a)- Garantiza el sobretrabajo de la sociedad subalterna

b)- Reprime sus intentos de emancipación

c)- Difunde una ideología de aceptación del orden establecido, obteniendo consenso, interiorización, ..

d)- Garantiza tareas de interés general (obras públicas, ..)

 

            1.8-  Aspecto .....

            El aparato de poder político no actúa aplicando directamente la violencia sino que mediante directivas, que son el derecho, marca las conductas a seguir, reservando el uso de la fuerza para los casos de incumplimiento.

            Las reglas sociales no son sólo normas de moralidad positiva, sino normas jurídicas cuya fuerza para vincular reside en el aparato de fuerza material e ideológica que compone el poder político.

            El poder no actúa sólo mediante el derecho. Este es un medio de poder.

            El estado contemporáneo tras el agotamiento de la juridificación máxima de las relaciones sociales, ha procedido a incrementar las zonas de “anomia” (ámbitos carentes de reglamentación jurídica) para hacer posible la actuación extrajurídica del estado sin quedar vinculado por norma alguna. También existen zonas sociales donde el estado o ciertos sujetos sociales practican comportamientos “ilegales”, es decir, se vulneran las normas jurídicas (actos contra el medio ambiente, contaminación de empresas, vertidos, delitos fiscales, ..)

 

            Introducción al derecho  M. Atienza, Edit.Barcanova, 1985

            Usos objetivo y subjetivo

            El término “derecho” puede utilizarse según diversas acepciones:

1)- OBJETIVO: derecho como conjunto de normas

2)- SUBJETIVO: facultad de hacer algo respaldada por el estado

3)- COMO CIENCIA: estudio o reflexión sobre el derecho como un campo del saber

4)- COMO JUICIO DE VALOR o justicia: reflexión sobre “lo que debería ser” el derecho (no hay derecho a que mueran niños).

 

            Sobre la vaguedad

            Al referirnos a la vaguedad del término “derecho” hay que diferenciar entre:

1)- INTENSION: de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan

2)- EXTENSIÓN: campo de aplicabilidad de dicho concepto

            Cuanto más intensión posee el concepto menor en su extensión, y cuanto menor tenga mayor será su extensión.

 

            Apuntes del archivo Tª del derecho.pdf

            Todos podemos decir algo respecto a qué es el derecho ya que en la vida cotidiana continuamente estamos en relación con él: al hacer la declaración de la renta, pagar una multa, hacer una compraventa, heredar, tener un hijo, ..

            El “derecho” es algo difícil de definir pues:

1)- Se utiliza como sinónimo de “lo justo” y hasta ahora no hay acuerdo sobre qué es lo justo y lo injusto.

2)- El término “derecho” es polisémico, es decir, tiene varios significados. Así el vocablo se utiliza, sobre todo, referido a 2 acepciones principales:

            a)- En sentido objetivo se refiere a un conjunto de normas

            b)- En sentido subjetivo es un atributo personal conferido por tales normas. Es el “derecho a”

_ SOCIALIZACION: proceso de integración de cada individuo en los grupos a los que pertenece o donde se desenvuelve consistente en la asimilación, por la educación o simple imitación, de los modos de pensar, reglas y costumbres de su contexto social correspondiente.

 

            El aprendizaje del aprendizaje   J.R. Capella, Edit. Trotta, pg. 29 y ss  

            El aprendizaje

Existen, para Capella, diversos modos de aprendizaje:

1)- DE SHOCK: consiste en afrontar hechos límite, escapar del peligro. Por ejemplo, una de las formas de aprender, o enseñar, a nadar es tirar a alguien al agua, éste o aprende o muere.

2)- DE MANTENIMIENTO: es el que se realiza durante la enseñanza media. Se van aprendiendo cosas gradual y repetitivamente, de forma que se repite todo lo aprendido ascendiendo en grado de complejidad y en base a lo ya aprendido. Es conservar y transmitir el saber conseguido por la humanidad. Pero a la vez que se va aprendiendo, el individuo se va socializando, ya que la propia enseñanza (ya las instituciones que la realizan) transmite valores, juicios de valor, .. paradigmas, expectativas, modos de actuar, .. y siempre conservadores (conservar el modelo existente, lo establecido). Este tipo de saber es cerrado, impide la innovación.

3)- INNOVADOR: consiste en afrontar problemas y situaciones distintas de las conocidas y hallarles soluciones inéditas o mejores que las dadas. Este tipo de aprendizaje no “se enseña”, aunque puede llegar a conseguirse ya que en caso contrario el individuo se enfrentará al problema mediante el aprendizaje de shock. La enseñanza superior no es innovadora, aunque se pretende (sólo llega a “simple actualización”). Innovar es cuestionarse, preguntarse constantemente, y donde las preguntas importan más que las respuestas. Para ello se ha de dominar completamente el aprendizaje de mantenimiento. Al principio del innovador hay cosas que no se entienden (no confundir con no poseer toda la información respecto a un tema, o sea, ), pero que se engloban dentro de la innovación, no de mantenimiento. La enseñanza superior tiende a compartimentar en exceso para hacer más comprensible las materias, pero a veces se llega a aislar totalmente ésta de forma que se deforma y dificulta la comprensión ya que todo estudio requiere del conocimiento del contexto y desarrollo histórico para su mejor entendimiento. El innovador exige:

            1)- Historicidad: sucesión de problemas y soluciones habidas en el proceso de evolución hª. Es necesario un cierto dominio de la hª

            2)- Interdisciplinariedad: hay que mirar el objeto de estudio desde otros campos para entenderlo

                        También se requiere perder el “miedo a aprender” (aprender no es recordar) y ser consciente de que siempre se aprende más tarde.

                        Hay que tener sentido crítico y cierta actitud positiva. El acto de pensar el aleja de las exigencias de utilidad, competencia, hedonismo, .. de hoy.

                        Sensibilidad

                        Hoy el saber se ha extendido por todas las capas sociales, antes era reducto de unos pocos o de grupos concretos (iglesia, colegio sacerdotal en Roma, ..)

            La actual dificultad de la Hª del Derecho

            Los estudiante de derecho:

                        1)- Aprenden 1 derecho sin hª

                        2)- Creen saber más hª de la que necesitan

            Y ello es culpa del enfoque que se da a la asignatura Hª del derecho español. Es necesario conocer la hª para comprender la configuración actual de nuestro derecho pues sin ésta el derecho no sería el mismo. Tiene más peso la historia reciente (siglos XIX y XX) que la antigua (Roma, ..) en el desarrollo del derecho actual, pero está claro que todo influye (tenemos instituciones jurídicas heredadas de los romanos, ..). Si ello para que todo sea natural, que el derecho haya sido creado como un todo, como un bloque inerte.

            Las clases

            Las clases en la facultad se pueden dividir en 3 tipos:

1)- La que sirven para aprender

2)- Las que sirven para aprobar

3)- Las que ni sirven para aprender ni para aprobar

 

 

 

 

PARTE II - CONSTRUCCION JURIDICO-POLITICA DE LA MODERNIDAD

 

            TEMA 7  -  Introducción: materiales jurídicos premodernos

 

            Capella FRUTA PROHIBIDA, Cap. II - Materiales jurídicos - políticos premodernos

            2.1 - Introducción     pg. 51

            Las principales aportaciones a la cultura jurídica occidental provienen del derecho romano y de la concepción políticojurídica ilustrada, si bien otros muchos elementos también han ido incorporándose al sustrato jurídico. El derecho interactúa con otros ámbitos del quehacer humano como la economía, la ideología, la religión, etc. El ideal democrático ateniense es uno de los elementos de vital importancia en cuanto a su influencia y sus elementos caracterizadores, esclavitud, producción agraria, artesanal y comercial, etc., han influido en posteriores etapas, cuya sucesión y consecuencias, llega hasta nuestros días. Los elementos que caracterizan sobremanera la democracia ateniense con la esclavitud y la marginación total de la mujer.

 

            El elemento democrático ateniense  apuntes de clase

            La historia de nuestra cultura occidental nace en Grecia y es heredera suya en su gran mayoría. Los orígenes del pueblo griego son análogos al de las demás comunidades primitivas: politeísmo (deidades de justicia, razón, agricultura, ..), fuerte diferenciación social en linajes, etc. Hacia el siglo VI AC se producen una serie de cambios importantes en la estructura sociopolítica de las principales ciudades-estado griegas, sobre todo Atenas:

            1)- Principio oligárquico-aristocrático: la oligarquía es el poder / gobierno de unos pocos, la aristocracia es el de los mejores (también son unos pocos, pero menos).

            2)- Se ponen las bases del principio democrático: comienzan a tomar importancia los barrios, lugares donde se publicaban las listas donde debían inscribirse los ciudadanos varones (era un deber) para participar en los asuntos públicos. Se elegían por sorteo las diferentes asambleas: legislativas, ejecutivas o de gobierno y los jurados (tribunales).

            En suma, se producen una serie de cambios que originan el tránsito de un sistema político oligárquico a democrático. Recordar que Grecia se articula en ciudades-estado, entre las que se configuran 2 modelos:

            A)- ATENAS: ejemplifica la primacía de la razón, el hombre, el mar (el comercio, intercambio, explorar nuevos horizontes, conocimientos, ..), lo templado y suave, armónico, la diversidad, .. Especial importancia posee el mar para los griegos y para el futuro de la cultura de los pueblos mediterráneos. El mar supone un clima no extremo, donde se puede hacer vida en la calle, con muchas horas de sol, y el navegar implica tener contacto con otros pueblos y culturas y que sus hombres practiquen el comercio (truque, nuevos productos, ..) con lo que florece la economía creándose riqueza y mejorando el nivel de vida de sus habitantes, de tal forma que origina el surgimiento de una nueva clase social basada en la posesión de bienes materiales (burgos).

            B)- ESPARTA: la fuerza, el estado, el interior (lo continental, extremo, uniformidad, ..)

            Ambos modelos influyen en el surgimiento de la cultura occidental.

            La democracia supone tener una propensión al saber, a cultivar el espíritu cuanto ya se tienen las necesidades básicas cubiertas. En Grecia el ocio se entiende como cultivo del espíritu. Los sofistas fueron los primeros docentes dedicados a formar a los jóvenes para su posterior dedicación a los asuntos públicos. Les enseñan retórica, filosofía, oratoria, etc. (evidentemente a los jóvenes pertenecientes a familias adineradas y acomodadas). La propia etimología de la palabra ocio indica su significado (neg-otium = trabajo). Los rasgos de la democracia griega (politeia pues democracia era demagogia, una degeneración de aquélla) son el comercio, ocio, florecimiento cultural, participación en los asuntos públicos de los ciudadanos (en el ágora= es el mercado público, donde al acabar se procedía a realizar los debates públicos), etc.

El marco sociocultural griego presenta como valores básicos:

A)- LIBERTAD: para los hombres libres, por supuesto.

B)- IGUALDAD: jurídica. Existen 2 derechos básicos:

            1)- ISONOMIA: es la igualdad formal. Iguales normas para todos

            2)- ISOGORIA: libertad de expresión. Es una sociedad pluralistas, con límites.

                        Platón y Aristóteles crean las diferentes tipologías de gobierno:

 

 

 

 

                                   Formas           CUANTITATIVAS

 

                                   Formas puras               Formas impuras

1)- MONARQUIA     ..          TIRANIA

2)- ARISTOCRACIA ..          OLIGARQUIA

3)- DEMOCRACIA   ..          DEMAGOGIA

 

                        Buscan bien común                  buscan provecho propio          Þ       CUALITATIVAS

 

            Aristóteles decía que los esclavos se ven privados de libertad por nacimiento y por convención de los hombres y que sirven para trabajar pero no para pensar, idea que se presenta hasta la modernidad (hoy los pueblos hegemónicos en el saber, ..). Algunos sofistas critican determinados rasgos de la sociedad que les tocó vivir, instituciones, etc. por no ser justas, por no ser lo que debiera ser argumentando que los dioses crearon al hombre libre y, por ello, la esclavitud no es justa.

            Para Aristóteles lo ideal, lo deseable, es lo que se ha denominado el régimen mixto, que se la combinación del principio monárquico, el aristocrático y el democrático es un mismo gobierno. Esto se reflejó posteriormente en la época republicana romana al combinar: cónsules + senado + comicios. El agustinismo político opta por la llamada monarquía templada ó limitada pues la Iglesia está detrás, pero también las Cortes. Otras afirmaciones de Aristóteles, recetas de buen gobierno, en las que se anticipa su formulación en siglos fueron:

1)- Limitación de los mandatos de gobierno:  considera que el uso prolongado del poder corrompe, y si éste es absoluto corrompe absolutamente. Platón, en un sentido análogo, considera que para poder gobernar hay que tener un mínimo de 50 años (gerontocracia), cosa que no cree Aristóteles.

2)- Claridad en el texto de la Ley: para el conocimiento pleno de la ley por la mayoría de la ciudadanía la ley debía de ser clara, simple y breve. Hay que tener presente que en esa época las leyes se esculpían y colocaban en la entrada a la ciudad para el público conocimiento, de ahí que abogara por la claridad en el lenguaje.

3)- Principio de legalidad

4)- Como la virtud es el justo término medio, la sociedad es más estable cuanto más abunde la clase media. Hay que huir de los extremismos y sobreexcesos.

5)- El estado debe perseguir el bien común, que para los griegos se traduce en la búsqueda de la felicidad de sus ciudadanos a través de la culturización de la población; un mayor nivel de educación genera ciudadanos preocupados de sus asuntos como comunidad, buen gobierno, aumento nivel de vida, riqueza, etc.

            En el plano jurídico Grecia lega su pensamiento ético que pasará después al cristianismo. El pensamiento de Aristóteles es cristianizado por Santo Tomás mientras que Platón lo es por San Agustín. Como ya se comentó la filosofía griega diferenciaba entre fisis (derecho natural) y gnomos (derecho positivo). La idea de Justicia sufre un proceso de secularización. Las normas son justas intrínsecamente. El pensamiento griego establece que los dioses no regulan a su antojo sino que existe cierto proceso de racionalización. Las cosas no son justas porque los dioses lo hayan establecido caprichosamente así, si no que disponen que ciertas situaciones deben cumplirse necesariamente por ser justas. San Agustín establece que hay cosas que se mandan porque son buenas y otras que se prohiben por ser negativas, perjudiciales, malas. Para los griegos, en general, fisis y gnomos concurren, es decir, el derecho se entiende como justo, si bien es cierto que muchas veces surgen leyes injustas pues pueden estar creadas por tiranos, déspotas, etc. (en estos casos el derecho positivo contradice al natural). Los sofistas creen todo lo contrario, consideran que hay disparidad entre esas situaciones ya que constatan que ciertamente hay leyes injustas.

            La idea de justicia sufre un proceso de secularización. Las normas son justas intrínsecamente. El derecho positivo se corresponde con el natural para los griegos, como las normas son aprobadas por todos es más fácil que no se equivoquen que si las hace 1 sola persona, por ello fisis = gnomos, pero para otros no.

           

                          Capella 2.2 - Elemento democrático ateniense   pag 51

            Las ideas de democracia y ley tienen su origen en Grecia y llegan hasta hoy. La democracia ateniense es el resultado de un largo, particular y complejo proceso en el que influyen multitud de factores, no algo preconfigurado y que surge de la nada. Y además, en comparación con el resto de pueblos de esa etapa primitiva, dicho proceso alcanzó altas cotas de perfección en cuanto al sistema resultante. La esclavitud y la total exclusión social de la mujer fueron el límite del sistema creado.

 

2.2.1- El proceso de democratización ateniense

                        El proceso de democratización ateniense dura un siglo (594 - 443 a.C.) . Atenas posee unas características propias: extensión reducida, explotaciones agropecuarias y actividad artesanal, gran actividad comercial (marítimo); con dominio inicial de pocas familias aristocráticas con división de clases que ante amenaza (exterior primero y Esparta después) aceptan entrar en proceso igualación política donde a cambio de perder privilegios consiguen que participen en intereses más ciudadanos, logrando influenciarlos con su cultura e ideales. Esta progresiva unificación ideológica es uno de los rasgos principales que hacen triunfar el sistema y su supremacía, y se plasma en una educación política dirigida a la vida en común. Esto supone que el imaginario colectivo pasa de mítico (sociedades primitivas) a unos primeros estadios racionales.

                        Sólo eran no electivos aquellos cargos que requerían de cierta capacidad técnica (arquitectos, ..). Los cargos se cubrían por sorteo y se entendían como delegación de la Asamblea de Ciudadanos, órgano de poder supremo. Era habitual que los cargos fueran colegiados, no unipersonales (numerosos), y remunerados (para poder dedicar tiempo a ello).

                        En Atenas, la democracia además de político también era un sistema económico pues diferenciaba a los ciudadanos de Atenas respecto otros de diferentes ciudades-estado a la vez que su pertenencia suponía acceso de determinados bienes (esclavos, tierras, subsidios, ..).

                        El proceso democratizador ateniense dió lugar a formas no democráticas. Este proceso entendía que todo ciudadano debe atender sus propios asuntos pero también el autogobierno de la ciudad ya que, en caso contrario, será mal visto. La educación generalizada en el bien público como realización de los fines particulares es lo contrario de la creencia actual de que ocuparse de los problemas colectivos no el importante.

                        La institución del sorteo ilustra un concepto particular de democracia. En Atenas la responsabilidad de los cargos públicos es exigible, no como ahora donde nadie es responsable de nada. Existía la institución del ostracismo que consistía en una acusación de ilegalidad, de forma que el que propone elaborar leyes perjudiciales para la ciudad puede ser condenado por tal delito (la Asamblea Popular es la que juzga, pudiendo condenar hasta con 10 años de destierro).

 

            Duda acerca de la Ley 

Para los griegos, salvo excepciones, se da coincidencia entre fisis y gnomos, el derecho positivo coincide con el natural (como las leyes son aprobadas por todos los ciudadanos es más fácil que el conjunto no se equivoque que si lo hace sólo una sola persona). Pero lo más común es que dicha coincidencia no se dé.

           

                                  Capella 2.2.2- La duda cerca de la ley          pg 57

                        En Atenas los ciudadanos discutían y aprobaban las leyes. Se regían por las costumbres antiguas y por las leyes discutidas racionalmente (derecho positivo), lo cual plantea el problema de que al ser producto de la convención humana pueden crearse leyes injustas (el problema de las mayorías).

                        Un sistema decisional que permite revisar las decisiones tomadas anteriormente facilita excluir aquello que la mayoría considera injusto. Así percibieron la fragilidad moral de la ley. Pero aún así siempre cabe la posibilidad de que la ley sea injusta a pesar de todas las advertencias y filtros posibles que puedan establecerse.

                        Existe una ley natural (formada por las leyes de los dioses, no escritas, costumbres de los antepasados) impuesta a los hombres que es superior a las leyes positivas y de la que no cabe duda alguna. Esta ley natural o derecho natural recorrerá todo el proceso histórico, adoptando múltiples contenidos, matices e interpretaciones, hasta llegar a la modernidad.

                        La duda acerca de la justicia de la ley llevó a otro gran problema: el conflicto entre la obediencia a las normas del estado (o de la moralidad positiva) y la obediencia a la propia conciencia moral individual. Cuando se plantea esta duda los hombres deben optar entre la represión estatal (grupal) posible y el envilecimiento personal.

                        2.2.3- Tendencia expansiva y tensión social     pg 60

                        Atenas encabezó una confederación de estados-ciudad por su superioridad político-cultural producto de un proyecto común elaborado por ciudadanos procedentes de diversas clases sociales. Después adoptó una estrategia unificadora y expansiva (imperial). La democratización interna chocó frontalmente con el autoritarismo exterior, la exclusión de la mujer y el esclavismo. Esta inconsistencia producirá intentos de reforma del sistema político:

            A)- Unos pretender profundizar el sistema democratizador: se centra en las estructuras que frenan este proceso: patriarcal y la de clases

            B)- Invertir el proceso: buscan concentrar el poder en pocas manos.

 

 

            Características generales del derecho romano y diferenciación respecto del derecho moderno

            El mundo romano parte de una base griega, y ambos mundos forman el substrato básico de la cultural occidental. La gran aportación del mundo romano a la posteridad occidental es, sin duda, su creación legal de tipo jurisprudencial. Los largos siglos de evolución y dominio del derecho romano en el mundo conocido (por nosotros) pueden dividirse en 2 etapas claramente diferenciadas:

1)- Desde el siglo VIII ac, etapa de la creación de Roma hasta el siglo II-III dc; época de los grandes juristas romanos

2)- Después (etapa imperial); etapa de los grandes jurisconsultos

            El derecho romano es eminentemente práctico, muy casuístico, donde no abundan grandes compendios legales y sí la casuística, la jurisprudencia. En Europa siempre han existido 2 grandes tradiciones legales:

A)- Sistema anglosajón; con un número reducido de leyes y donde domina la jurisprudencia. Es un sistema que va de abajo hacia arriba.

B)- Sistema romano - germánico; al contrario que el anterior dominan los códigos legales y las construcciones doctrinales. La jurisprudencia judicial tiene una importancia mucho menor. Este sistema, va de arriba hacia abajo

            El derecho romano tiene unos inicios muy formalistas (recodar el ius civile), con gran facilidad de adaptación a las nuevas realidades (ius gentium) y a la expansión. Tras el siglo II-III el derecho cambia en el mundo romano: surge la gran figura de Justiniano cuya elaboración jurídica será la base de todos los derechos nacionales europeos, al menos en su aspecto civil. Las características de ese derecho son:

1)- SECULARIZACION: de los inicios influidos por la religión de camina hacia una progresiva humanización del derecho. De afrenta a los dioses se pasa a un quebranto de las bases vitales de la convivencia en comunidad. El derecho ya no es creado por los dioses sino por el hombre. Nace la idea de bien jurídico. La idea de justicia cambia según cada etapa histórica (emana del rey en la EM, etc.). Se dará un proceso histórico en busca de una mayor racionalidad y democratización.

2)- DESFORMALIZACION: el formalismo dificulta enormemente todo el tráfico jurídico en una sociedad que va ganando en complejidad conforme pasa el tiempo. El primitivo ius civile, excesivamente formal, sólo para cives, etc. sólo se da en la fase primitiva de Roma. Conforme se amplía la extensión de sus dominios (conquistas, pactos , ..) ese derecho no sirve. Si Roma fue grande fue sobretodo gracias a saber mezclar en su justo término el elemento tradicional con la novedad, de ahí que conforme aumenta la producción agraria, el comercio, etc. y las relaciones económicas con otros ciudadanos no romanos modifiquen ese ius civile, sólo para cives, creando el ius gentium, para todos.

3)- ESPIRITUALIZACION: se centra en destacar y cuidar todo aquello que debe tener en cuenta el juzgador: la buena fe, ..

 

                        Capella 2.3.1 - La complejidad jurídica romana   pag 63

                        Roma pasó de ciudad-estado a configurarse como un Imperio extenso y multicultural. Su derecho se complejizó para poder atender las relaciones personales y económicas en tal vasto ámbito, y abarca una evolución de 14 siglos. El derecho privado se adaptó a las necesidades de la época dando lugar a instituciones jurídicas que han llegado a nuestros días. La esencia del éxito del mundo romano fue la combinación de lo antiguo con la innovación, con un constante elemento pragmático. 

            Características generales del mundo romano:

1)- La sociedad romana se asienta en la familia más que en el individuo (paterfamilias)

2)- Para poder actuar jurídicamente se requiere poseer los 3 status: libertatis (libre), civitatis (ciudadano romano), familiae (sui iuris)

3)- El derecho pasa por fases y tipos: ius civile, gentium / honorarium, novum

4)- Es derecho romano es casuístico y jurisprudencial. Prima el acuerdo, el ámbito de lo privado ..

5)- Se puede pedir la intervención del Estado frente a: erga omnes en derechos reales, a la persona concreta en obligaciones / créditos

            En la etapa del Imperio Romano hay problemas respecto a la hegemonía cultural en la vasta extensión territorial que domina. Diversos emperadores adoptaron la estrategia de adoptar la cultura griega, cuyos ideales máximos podían ser utilizados como elementos espirituales cohesionadores del poder imperial por su mayor desarrollo en comparación con las culturas locales de los judíos, galos, .. Pero este modelo tropezó con la resistencia de las clases subalternas, que tendieron a imponer un modelo diferente centrado en la suavización de las relaciones sociales: el cristianismo. A partir de Augusto los emperadores fueron divinizados legalmente para reforzar su autoridad y , así, unirla a su fuerza o poder real. Los romanos no pudieron solucionar la aceptación universal de sus modos de vida aunque otorgaron la ciudadanía general a todos sus habitantes en el 212 (Edicto de Caracalla) y adoptaran el cristianismo como religión oficial (s. IV dc). La presión de los pueblos nórdicos acabó por derrumbar el imperio.

 

            El cristianismo y su influencia en la cultura jurídico-política

            Se pueden destacar varias etapas respecto al tema que tratamos:

1)- APARICION: se da en los primeros siglos. Hay fuerte discusión entre los estudiosos de la materia respecto al nacimiento del cristianismo. Ahora bien, ¿supuso cambio de valores o no? Frente a esta cuestión las soluciones son:

            a)- No; respuesta incorrecta por la propia realidad fáctica

            b)- Sí. Por varios motivos:

                        1)- Por los propios hechos que se suceden ya que cuando surge es perseguido, motivo por el cual no puedo influir ni modificar los valores y postulados sociales.

                        2)- Por calar en las clases bajas de la sociedad, no en los élites cultas que dominan e influyen en el pensamiento. Pero el cristianismo cuando surge tampoco buscaba esto, sólo se configuró como un movimiento de liberación espiritual.

            Lo cierto es que influyó, y mucho, más tarde, tras el siglo VII

2)- ETAPA DE LOS PADRES DE LA IGLESIA: siglos III y IV hasta San Agustín; en esta fase sólo destaca la figura de San Pablo, gran predicador con gran formación filosófica. En la Epístola a los Gálatas hace un canto a la igualdad espiritual de los hombres, de lo cual ya subyace el espíritu de igualitarismo que triunfará en el XVIII-XIX. Es un antecedente claro. Por otra parte, en la Epístola a los romanos realiza 2 aportaciones importantes al pensamiento:

            a)- En el plano político establece que todo poder procede de Dios y toda autoridad por Dios ha sido instituida, por lo que existe un deber incondicionado de obediencia

            b)- En el plano ético-jurídico considera que los no creyentes (los gentiles) pueden actuar correctamente pues llevan a Dios en sus corazones, idea que es la esencia del iusnaturalismo cristiano y que consiste en un sentimiento que manifiesta la universalidad del creador

            La PATRISTICA se va desarrollando a partir del siglo III, donde determinadas instituciones temporales son denostadas (la propiedad, el estado, etc.). Esto implica una visión pesimista que culmina con San Agustín (muere en 427, Roma cae en 454).

            San Agustín es un pensador de formación clásica, teólogo y obispo, que vivió en la etapa de desmoronamiento y caída del imperio. Su pensamiento sufre una evolución. La obra base agustiniana es La ciudad de Dios, realizada a raíz del saqueo de Roma y en la que elabora la idea pesimista de que Dios abandona al hombre. Dios escribe las líneas básica de la historia y los hombres las pequeñas (de menor valor), de forma, que si Roma hubiera conservado la virtud anterior que la hizo grande y poderosa no habría sufrido ese final. Cree que las violaciones son motivo de repudio pero a ojos de Dios eran vírgenes (siempre que no hubieran gozado ya). En suma, hay 2 ciudades:

            1)- La de Dios: es el paraíso, impera la virtud, etc.

            2)- La terrenal: prima el pecado, el infierno

                        Ambas tienen su reflejo en este mundo, así se corresponderían a:

            1)- La Iglesia

            2)- Cualquier estado (Roma).

            De lo anterior puede extraerse la idea de que el estado no tiene salida posible, lo que refleja un pesimismo total. San Agustín critica las instituciones temporales, opina que la sociedad terrenal se mueve por vicios, por impulsos nimios, los cuales deben ser abandonados para llevar una vida virtuosa.

            Otra lectura más optimista se da en el siglo VIII. La caída de Roma se debe a las progresivas migraciones de los pueblos nórdicos hacia lugares más occidentales. Estos pueblos que se asientan en Hispania eran de religión arriana, pero una vez aquí (los dogos) adoptan el cristianismo. En Hispania en el Concilio de Toledo declaran el cristianismo como religión oficial. De esta forma surge el agustinismo político, que consiste, en esencia, en un pacto iglesia - estado por el que la iglesia legitima el poder político. A su vez el derecho lo dicta el rey y/o las Cortes, de forma que las leyes son consideradas justas si se adecuan al plan divino, cosa que decidirá la Iglesia. Así la competencia judicial la posee la iglesia, que con el paso del tiempo irá adquiriendo un poder casi total (educa al príncipe, será el primer propietario, pone y depone reyes, ...)

 

 

            El cristianismo no modificó sustancialmente los postulados provenientes de la cultura clásica, sobre todo romana. Pero hubo cambios producto del estoicismo (una de las tres grandes corrientes de pensamiento griegas, con el epicureísmo y el escepticismo):

1)- Plantea el relativismo de las argumentaciones en materia de conocimiento. Refleja la idea de que lo justo es lo que conviene al más fuerte ya que si realmente existiera una verdadera justicia Roma debería haber devuelto todo lo conquistado.

2)- La felicidad reside en el placer. Pero el placer selectivo, el espiritual, el sublime (la ponderación de derechos, de bienes, ...), y no en los excesos mundanos y terrenales (vino, mujeres, ..).

3)- Esta escuela caló profundamente en la sociedad romana. Fue la escuela de pensamiento helénico más importante.

            El estoicismo es una filosofía cosmopolita. Para esta corriente la felicidad consiste en la virtud, por ello postula la fraternidad como uno de los valores básicos. Pero al mismo tiempo, también incorpora una visión pesimista que posteriormente recogerá San Agustín. Formula dos conceptos antitéticos:

            A)- La TIERRA: el pecado, un mundo de pasión, ...

            B)- EL CIELO: la iglesia, la idea, la virtud, ...

                        Ambas ideas las recoge en el siglo VII San Agustín matizándolas y articulando una simbiosis entre ellas. Da salida a la entidad terrenal pero siempre tutelada y amparada bajo los parámetros de la iglesia. Es una unión positiva, optimista. Esta es la base del origen divino del poder, pero con la finalidad de procurar el bien común del hombre terrenal.

            El cristianismo legitima el ejercicio del poder mediante leyes justas, las cuales lo son si se acercan a la ley natural pues, de lo contrario pueden generar una desobediencia legítima ya que una ley injusta, al separarse de la ley natural, puede devenir en tiranía y patrimonialización del poder. En suma, la Iglesia otorga instrumentos de legitimidad para el titular del poder político (en esa época los jueces era sacerdotes, pues la religión lo copaba todo el ámbito intelectual, lo jurídico incluido).

 

            Capella 2.4- El cristianismo pag 76

El cristianismo ha influido en varios aspectos de nuestra cultura jurídica:

1)- Moral sexual: todo acto no destinado a la procreación es proscrito (homosexual ..)

2)- Derecho de familia: poligamia, hijos ilegítimos, aborto, ..

3)- Derecho público: legitimación de los reyes medievales, ..

4)- Hegemonía cultural ..

5)- ..

 

            Capella 2.5- El feudalismo     pag. 84

            El derrumbe del imperio romano supone la entrada en un período de regresión general (económica, cultural, ..) que con el período godo se suaviza temporalmente. Como ya se ha estudiado la venidera etapa medieval se caracteriza por el sistema de relación feudal: el vasallaje.

            El derecho desempeña en la EM un papel mucho menor que el desarrollado con los romanos y godos, es decir, subalterno. Se vuelve a un mundo mágico-religioso arcaico, aunque esta vez el poder lo utiliza en su beneficio para su legitimación política. Las creencias religiosas se constituyen en el discurso público por excelencia, de forma que las formas jurídicas se transforman según esa tendencia religiosa.

 

            La sociedad feudal: los conceptos escolásticos de ley divina, ley natural y ley positiva

            El feudalismo es un sistema de relaciones políticas, sociales y económicas basadas en la figura del vasallaje, en la que hay un intercambio de protección por recursos entre individuos pertenecientes a dos sectores sociales antagónicas. Lo cierto es que los vasallos (siervos de la gleba) parecen esclavos en régimen de patronato.

            Analizamos la sociedad feudal desde diversos planos:

A)- PLANO POLITICO: el feudalismo es un régimen político-social que va emergiendo desde la caída del imperio romano. Con ella se produce un proceso de fragmentación y dispersión del poder que produce el hecho de que cada territorio tenga sus propios normas (fueros), titular del poder (rey, nobleza, ..) e instituciones políticas (reinos cristianos, ..). Esta es la realidad existente hasta la baja Edad Media (s. XV), momento en que vuelva a generarse una nueva concentración del poder político en una mano (período de la integración), que más tarde pasará a ser absoluta. En la Edad Media se produce, en muchos territorios, el llamado “pactismo”, consistente en el pacto entre el titular del poder político, el monarca, con los estamentos del reino (aquellos más poderosos: nobleza e incipientemente burguesía) de forman que gobiernan “entre ambos” (es un decir).

            El proceso de fragmentación comentado se debe a muchos motivos: el desplome de los municipios romanos (columna vertebral del imperio), la influencia del derecho y cultura germánica, la protección de los extrema durii, etc. Producto de todos estos factores es que el mundo se organiza en torno a 2 realidades:

            1)- ESPIRITUAL: el papado, como representante de Dios en la tierra que “interpreta” los designios divinos.

            2)- TEMPORAL: los reyes, máxima jerarquía del poder terrenal. Cada territorio tiene un poder ejercido por el rey. El poder supremo viene de Dios, deriva de él, y puesto que la representación directa del creador la posee en régimen de monopolio la Iglesia el rey es coronado por el Papa. Hay que países que lo aceptan y otros no. Los diversos territorios van afianzando sus fronteras, estructuras y posición. Se dan conflictos constantes entre el papado y los territorios.

2)- PLANO ETICO-JURIDICO:  la escolástica es una corriente de pensamiento que surge entre la alta y baja EM y se desarrolla e influye en las primeras universidades que son creadas. Esta escuela gira en torno a los dominicos, que van a tener la hegemonía, y los franciscanos, postulas una vida de recogimiento, etc. Nos encontramos en una etapa en la que las fuentes de conocimiento están en manos de la iglesia, la cual posee el monopolio del conocimiento (salvo contadas excepcional). Se produce un cierto resurgimiento de la ciencia: teología, derecho (en Bolonia), filosofía (llega a España a través de los árabes)

            Una de las ideas base de la escolástica es que el paso por la tierra determina si gozaremos luego del cielo o no. En otras palabras, las acciones que el hombre desarrolla en la vida (recto proceder ..) determinarán al morir nuestra posición

            Todo se explica en clave teológica, el individuo está atado siempre al poder de Dios. De aquí que la sociedad sea muy inmovilista, estancada.

            Santo Tomás se encasilla como intelectualista, potencia ampliamente la razón, considera que en Dios no hay contradicción alguna pues suma voluntad y razón. Por el contrario, San Agustín de intelectualista pasó a una posición ecléctica - voluntarista.

            Santo Tomás diferencia, conceptos ya anticipados por los estoicos, entre:

1)- LEY ETERNA: es la voluntad del creador. Dios crea todo de la nada. No hay nada al azar, todo está interconectado. Todo está donde debe estar porque el creador así lo ha dispuesto. La ley eterna lo abarca todo y es el mismo acto de la creación.

2)- LEY NATURAL: es el sector humano de la ley eterna. Es lo último que hizo Dios al hacer el acto de la creación, crear al hombre. Es la participación del ser racional en la ley eterna. Así, se potencia la razón humana. Santo Tomás diferencia entre 3 planos:

            a)- Primario: está al alcance de cualquier razón humana

            b)- Secundario: exige una mente más cultivada y desarrollada pues no llegan todos.

            c)- Terciario: la casuística. Requiere de conocimiento. Por ejemplo, para comprender bien el Antiguo y Nuevo Testamento, que sólo los religiosos lo logran

3)- LEY POSITIVA:

 

                                 Capella  2.5.2- Ley divina, natural y positiva           pag 87

            La teología cristiana es el material intelectual que legitima el nuevo orden social e impregna toda la creación intelectual. El saber es los primeros momentos se compendia (San Isidoro), si bien la mayoría de textos clásicos son transmitidos vía árabes, sobre todo la metafísica de Aristóteles, que dará un nuevo impulso a la teología.

            El pensamiento social medieval adopta una forma teológica, anclada en la tradición. Si idea base es una concepción del “orden”: el universo es visto como creación de un Dios, que lo gobierna personal y directamente y que asigna a cada ser (humanos y no humanos) un lugar concreto en él. Este orden es producto de la razón divina.

            Una serie de conceptos serán clave a la hora resolver las controversias que surgen:

1)- LEY ETERNA ó LEY DIVINA ó DERECHO DIVINO: consiste en la lógica por la que el Dios de la escolástica medieval gobierna su creación. Este concepto tiene una raíz platónica. Según San Agustín la ley divina “es la razón o voluntad de Dios que ordena guardar el orden natural y prohibe perturbarlo”. Este concepto resultó problemático. Se creía sólo poder conocer algún elemento de tal ley; como los mandamientos (deberes de los seres humanos para con Dios), etc. que siempre se consideraron una “ley divina”. Pero ¿cómo podían los hombres adentrarse en la mente de Dios ? Las mentes humanas sólo podían hacer suposiciones acerca de dicha ley eterna.

Tomás de Aquino codificó esas suposiciones en el s. XIII con clara influencia aristotélica. Primero concibe una idea general y abstracta de ley: para él ley es una “ordenación de la razón dirigida al bien común promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Y según esto, la ley eterna es “la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige toda acción y movimiento”, es decir, el principio ordenador de todo lo creado.

Esta concepción tomista es “intelectualista”, acentúa el “entendimiento” (razón y sabiduría de Dios). La promulgación de la ley eterna (en sentido de “dar a conocer” y de “imponerse”) se produce, sin más, cuando afecta a cosas inanimadas y animales, pues están sometidos ciega y necesariamente a la ley eterna. El hombre, dotado de razón, conoce la ley eterna mediante su razón (más débil que la divina, aunque semejante). La ley eterna “participada” a los hombres recibe el nombre de ley natural. Sin olvidar que la LEY NATURAL es el débil conocimiento de la ley eterna por los hombres. Se establecen, así, en el razonamiento teológico, 2 cuestiones importantes:

a)- Que los hombres no conocen la ley eterna en su complitud y totalidad (lo divino sigue en el misterio), sabiendo sólo lo que necesitan saber.

b)- Conociendo esa fragmento de la ley eterna, la ley natural, los hombres son libres de acatarla o contravenirla, siendo responsables en este último caso.

2)- LEY NATURAL ó DERECHO NATURAL: como aspecto de la ley eterna, es universal e inmutable. Para Tomás de Aquino la ley natural es “evidente” para la razón, y su principio básico es hacer el bien y evitar el mal. Asimismo supone que los principios secundarios de la ley natural tienen un grado de evidencia menor, de tal modo que puede considerar “naturales” y afirmar la “universalidad” de preceptos contingentes relativos a fenómenos de mercantilismo incipiente como el préstamo con interés. A partir de esta teorización los teólogos dispondrán de un cuerpo de principios y preceptos de la ley natural con el que criticar los mandatos del poder civil.

3)- LEY POSITIVA ó LEY HUMANA ó DERECHO POSITIVO: es también un concepto teológico tomista. Sólo se consideran “leyes” las promulgadas por las autoridades y dirigidas al bien común en congruencia con la ley natural. Los mandatos seculares que no se ajusten a lo anterior no se consideran leyes, lo que permite un pequeño ámbito de resistencia a la ley civil injusta.

            Esta teorización tomista tiene gran influencia en esa etapa y las posteriores.

 

            Capella  2.5.3- Feudalismo, mercantilismo y Renacimiento        pg 91

                        En el feudalismo surgen relaciones de intercambio mercantil y de producción para el mercado, no sólo para el autoconsumo, que generan un mayor nivel de innovación e intercambio comercial. Coexisten temporalmente:

            a)- Relaciones feudales: las personas se diferencian según su origen, la producción es para el autoconsumo, los tributos se pagan en especie, ..

            b)- Relaciones de capitalismo mercantil: se produce para el intercambio, las personas valen según su capacidad de compra al margen de su origen social.

                        Pero el feudalismo perdurará todavía mucho tiempo, sobre todo en determinadas zonas más cerradas, estancadas y atrasadas.

                        Con la unidad de los Reyes Católicos se provoca un proceso de innovación política: limitan el poder político de la nobleza, unifican el Reino (conquista de Granada, expulsión judíos), implantan un tribunal para mantener la unidad ideológica (la Inquisición), etc. En suma, se pasa a la etapa del Renacimiento.

                        Por otra parte, el comercio internacional es impulsado: creación de las primeras grandes compañías comerciales por parte de la Corona en unión (minoritaria) con los gremios y cofradías).

                        El derecho natural fue readaptado a la nueva situación: el derecho natural es resultado del mero dictado de la razón humana, es decir, se seculariza. De tal manera que lo pueden determinar, no los teólogos, sino los juristas laicos. En consecuencia, el derecho natural es descubierto por la razón y elaborado posteriormente por ella misma.

 

2ª PARTE

2ª PARTE
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TEMA 8  -  LA TEORIA POLITICA MODERNA

 

            Introducción

            El cambio de la EM a la EMo se produce a lo largo de un proceso evolutivo histórico en el que intervienen multitud de factores de diversa índole. Doctrinalmente se diferencian 2 etapas:

A)- Una primera etapa, la alta EMo, que abarca desde en siglo XVI hasta la Paz de Westfalia de 1648, que supone el fin de la guerra de religiones en el espacio europeo. Es una etapa caracterizada por un nivel general de decadencia, regresión y crisis efecto del largo enfrentamiento bélico.

B)- La segunda etapa, baja EMo en general, abarca desde 1648 hasta la muerte de E. Kant, fase de clara expansión y desarrollo producto de:

            1)- Tolerancia: efecto directo del fin de la guerra es el respeto a las minorías, creación de las Iglesias Nacionales, tolerancia en el mundo de las ideas y la ciencia (otras teorías, explicaciones de la realidad, ..), cientifismo, ..

            2)- Dignidad humana: exaltación de la razón y libre pensamiento frente al dogma, defensa y auspicio de la libertad humana. Samuel Puffendorf establece que si el hombre es un ser racional puede autodeterminar sus propios actos por lo que la predestinación no existe en tanto el hombre puede alterar el rumbo de su vida en cualquier momento y en toda dirección posible.

            Las razones motivadoras del cambio de una edad a otra se pueden englobar en estos planos:

1)- POLITICO: se produce un proceso de integración y concentración del poder en un único centro de decisión. Así, por ejemplo en España, los diversos reinos independientes que conforman la península se van integrando en torno al reino más fuerte y poderoso: Castilla, que se convertirá en el centro decisional de España.  A finales del siglo XV se comienza a forman lo que posteriormente se conocerá como el Estado moderno. En suma, de una etapa donde el poder político está disperso en los diversos territorios que integran los futuros países, a través de un largo proceso histórico se irán integrando en unidades nacionales. La concentración del poder evolucionará hasta el absolutismo, que es el máximo grado de integración y donde todo el poder político está en unas solas manos, las del monarca.

2)- CULTURAL: en la modernidad pueden diferenciarse las siguientes corrientes y/o fases:

            a)- En el siglo XVI:

                        a.1)- Renacimiento: surge en el XV en Italia y encarna una vuelta al clasicismo grecolatino. Del negativismo y valle de lágrimas medieval, donde la vida es un camino que va a dar a la mar que es el morir, se pasa a una actitud más positiva y optimista de la vida, al carpe diem o beatus ille. La teología pasa a un plano inferior en detrimento de la filosofía y la ciencia, sobre todo de estilo y temática clásica.

                        a.2)- Humanismo: encarnado en la figura de Erasmo, etc. Critica sobre todo la desigualdad económica. Tomás Moro y su Utopía

            b)- En el XVIII: la Ilustración exalta la razón en su máximo grado, el afán por el saber, ..

3)- RELIGIOSO: la aparición de otras visiones diferentes del mundo católico unido al inmenso poder e influencia política que había acumulado la Iglesia oficial como institución producen las continuas guerras religiosas que asolan Europa durante esos años. Hay que destacar sobre todo el movimiento de la Reforma: es un proceso por el que un sector de la cristiandad se separa de la doctrina oficial impuesta por el Papa de Roma. Los reformistas critican la Iglesia oficial en cuanto a su política de alianzas políticas pues actúa con intereses espúreos y fundamentalmente económicos (tierras, negocios, venta de bulas, ..) muy alejados de los iniciales de acercamiento al poder y menesteroso y salvador de almas. La Iglesia se preocupa más de lo mundanal y lo temporal que de lo espiritual. También hay que tener presente que el Papa encarga la venta de bulas, reliquias y todo tipo de artículos variados a los dominicos, la orden más influyente en esos tiempos, y que en Alemania en el XVI los agustinos son la orden predominante y más poderosa, a la que pertenece Lutero. En otras palabras, el mismo proceso de ruptura viene provocado también por factores puros económicos y de poder. Esto produce una ruptura traumática en el seno de la Iglesia que va a provocar el inicio de un proceso de secularización posterior. En resumen, la religión pasa de ser un elemento de unión a motivo de conflicto.

            Lutero traduce la Biblia al alemán para que cada individuo pueda leerla en su propio idioma y produzca su propia interpretación. Por ello se le ve primero como un rupturista y revolucionario, la aristocracia lo percibe como elemento peligroso pero Lutero dice que ha sido malinterpretado y explica su pensamiento, tras lo que la burguesía y aristocracia alemana le muestra su apoyo. Lutero exalta la individualización. Y soluciona el problema de la predeterminación estableciendo que ésta sale de uno mismo, viene dada por el propio individuo, de forma que cada ciudadano según la obra que realice en su vida ganará o no el cielo. El camino más correcto es el de la austeridad, el trabajo, la honradez, etc. Para Lutero cada uno juzga sus propios actos fomentando la interioridad y honestidad con uno mismo en lugar de la exteriorización de la conducta y la hipocresía.

En los dos bandos se impone una religión, tanto en la Católica como en la Luterana, las llamadas Iglesias Nacionales, que no admiten la tolerancia puesto que en situación de contienda generalizada no se admite la discrepancia.

            La tesis de Calvino referente al problema de la predestinación del hombre viene referida a que el éxito en la vida garantiza una mayor posibilidad de ser elegido por Dios en la hora del juicio final. Por ello, el éxito económico deja de ser algo negativo y prohibido para ocupar un lugar principal en la escala de valores humana. La predestinación se entiende a qué es lo que hay que hacer a lo largo de la vida humana para lograr la salvación final, en la EM se seguía el camino de Dios pues el destino del hombre estaba preconfigurado, pero en la EMo la actitud del hombre en la vida será el elemento decisorio ya que no hay destino preconfigurado. La teoría calvinista explica el gran desarrollo económico que sufrieron los países del norte de Europa, sobre todo Países Bajos e Inglaterra

            En resumen, la razón sustituye a la fe y con Calvino se da una gran incidencia económica.

4)- ECONOMICO; la EM ha sido la época de la agricultura, del beneficio mínimo, etc. fisiocracia (poder de la tierra) que al algunos aspectos llegará hasta el siglo XIX y XX, muestra del cual es el sufragio censitario (sólo votan determinados individuos en función del nivel de renta, y a veces cultura).

En el aspecto económico se produce un brutal cambio, se pasa de una economía de subsistencia a un progresivo incremento del mercado. Ya no sólo se da la permuta, sino que surge el dinero como instrumento de intercambio entre mercancías. Se producen más y más variados bienes y servicios, se hacen comunes los bienes suntuarios (aquellos que no son de mera subsistencia), se incrementa el nivel de producción e intercambio comercial, que incluso alcanzará al mercado de tierras (por ejemplo, en Alemania en XVI y XVIII el estado enajena tierras improductivas para cederlas a los productores directamente). También se producen, producto de las guerras, situaciones de epidemias y hambrunas. Pero en general se vive en un momento de incremento del nivel general de vida con el aumento de la economía en general (en 4 décadas se dobla la población de Europa). Se conocen y producen nuevos productos, como la patata (básico en la dieta de las clases más desfavorecidas en el futuro), se intensifica el comercio con Indias, el comercio de esclavos, .. Surge el mercantilismo, que se define como aquellos procesos de industrialización que se incrementan gracias al intercambio de trabajo (mano de obra) por dinero

5)- SOCIAL: es la época de expansión y consolidación socioeconómica (todavía no política en el máximo nivel decisorio)) de la burguesía, que había nacido en los burgos medievales o incipientes ciudades, que se desarrollarán plenamente en esta etapa. En el cambio sociocultural hay 2 elementos que presentan una influencia vital:

            1)- Imprenta: técnica de impresión de libros que produce una generalización del saber, que además se hace en los propios idiomas nacionales en lugar del latín. Ello produce que el individuo pueda acudir directamente a las fuentes del conocimiento sin tener que depender de lecturas o versiones interesadas o manipuladas, mantenidas durante la EM en manos de la Iglesia. Este fenómeno implica también una secularización del saber.

            2)- Pólvora: técnica que permite el poder resistir ataques enemigos en los núcleos de las ciudades (amuralladas generalmente), lo que requiere una menor cantidad de soldados para su defensa y que generará un florecimiento de las ciudades al concentrarse la población, y la actividad económica, en éstas. Producto de este fenómeno, y de otros (mejor nivel de vida, ..), es el flujo migratorio del campo a la ciudad que se produce al compás del crecimiento económico. En las ciudades se concentrarán, asimismo, los gremios, asociaciones, etc. de artesanos, comerciantes, etc. fruto del desarrollo económico.

            Sièyes establece unas máximas muy reveladoras:

1º)- Qué es el tercer estado ? Todo. El derecho es formalmente igual para todos, pero no el proceso

2º)- Qué ha sido ? Nada

3º)- A qué aspira ? A algo, es decir, a hacerse con el poder (político)

            Estos interrogantes ilustran el proceso que va a protagonizar la burguesía y que caminará de forma paralela a la limitación del poder absoluta de los diversos monarcas que se sucederán en el proceso evolutivo histórico.

 

            La luz de la razón y la ambigüedad de la tecnología

            Los conceptos clave son:

A)- LA RAZON: la razón humana, pero la estricta probabilística o calculística, se desarrolla al compás de la crisis que sufre el elemento religioso, la fe. La razón es la antítesis de la fe pues hasta la época de la reforma ésta une, pero posteriormente separa, incluso culturalmente. La EM tiene una visión cerrada del hombre, con 3 niveles de legalidad (la ley eterna o divina, ley natural y ley positiva). Al hombre el orden le viene dado por Dios y lo conoce a través de la fe (la teología prima sobre la filosofía). Pero ese plan de Dios con la reforma se pluraliza de forma que la fe da paso a la razón que sí puede ser universal, es decir, uniformizar la solución a los problemas. Por consiguiente, en lugar de haber dogmas de fe hay juicios de razón pues ahora la razón crea y por ello puede construir la moralidad.

            El cientifismo (Galileo, Copérnico, Descartes, ..) provoca un proceso de laicismo

            La razón también es pragmatismo ya que las ciencias van generando técnicas que son aplicadas al campo productivo (máquina de vapor de Watt, carbón, ..) dando como resultado un enorme desarrollo socioeconómico que genera una visión optimista de la vida, y cuyo cenit de alcanza en el siglo XVIII. El desarrollo es incesante, pero para Rouseau esto genera 3 problemas:

            1)- Establece que se da un proceso de interdependencia entre progreso científico y necesidades humanas, de forma que se produce un círculo vicioso del que resultan cada vez nuevas necesidades, cada vez más falsas y superfluas.

            2)- La negativa incidencia que produce el progreso sobre las costumbres de los ciudadanos: si bien Rouseau reconoce que el progreso ha producido una gran cohesión social no es menos cierto que éste va generando un sentimiento progresivo de individualidad y cuestionamiento de la cohesión de la comunidad.

            3)- Relación progreso técnico-cultural / progreso moral: a mayor progreso técnico-cultural menor progreso moral pues, según Rouseau, cuanto más se conoce hacia fuera manos se conoce hacia dentro, lo cual genera indiferencia, frialdad, seres inertes, etc.

 

 

            Ideas clase anterior: dignidad humana  y  respeto a las minorías (tolerancia)

            Sigue en: La luz de la razón ....

 

            En la anterior etapa de la EM, el hombre descubre un orden que ya viene dado, e interpretado exclusivamente por la Iglesia. En la EMo la razón es constructiva no sólo reveladora de lo que ya viene predeterminado e interpretado. Ahora el hombre descubre los principios de la propia naturaleza deduciendo de los principios generales y abstractos unos más concretos hasta llegar al derecho positivo. Por ello, la razón es plenamente capaz de descubrir el orden del universo, y por eso mismo existen versiones distintas y no una sola. En suma, la razón humana ya es capaz de construir, no sólo de “mirar”.

            Producto de esta nueva visión del mundo se van sucediendo los primeros grandes avances científicos, que permiten deducir, descartar, combinar, unir, etc. Poco a poco se van aplicando los principios emanados de la ciencia al ámbito sociopolítico (Newton, ..).

            Por otra parte, se asiste a un proceso progresivo de secularización del saber donde se sustituye la fe por la razón. Impera una visión pragmática de la vida en todos los órdenes al proyectarse el conocimiento a todos los ámbitos con la finalidad de contribuir a una mejora constante de la humanidad (sanidad, bienestar, alimentación, ..). Esto se traduce en una mejora del nivel de vida general, aunque todavía muy polarizado, y en una visión optimista de la vida.

 

            Capella   Capítulo III - La construcción jurídico política de la modernidad

            3.1- Introducción                  pg 95

            En la modernidad la burguesía entra en la historia como clase social que ira tomando la primacía económica, social y, posteriormente, política.

            3.2- La luz de la razón y la ambigüedad de la tecnología    pag 100

            En la EM la fe religiosa sirve de elemento de unificación ideológica, pero en la EMo deja de ser ese cemento o masilla ideológico. En la EM los semejantes son los cristianos y el mundo occidental se define como la cristiandad, mientras que en la EMo aquéllos son ciudadanos y desde el siglo XVI la fe cristiana se entiende de forma plural: según Lutero, Calvino y la ortodoxia romanocatólica (la contrarreforma).

            Las Guerras de Religión provocan que los nuevos ideales cohesionadores de la sociedad no tuvieran relación alguna con la religión. Newton considera a Dios como el gran relojero que crea el mundo como un reloj perfecto que funciona solo y que no requiere de intervención humana alguna. Dios crea las leyes generales de funcionamiento del universo. Lo religioso pasa a ser un asunto estrictamente privado, exclusivo de la conciencia individual que no requiere exteriorizarse para ser sentido, lo cual establece la pluralidad de visiones y, por ello, el fin del monopolio anterior.

            El nuevo signo de la modernidad es la razón, que tiene su origen en el desarrollo de las ciencias y en los nuevos descubrimientos (Galileo, Newton, ..). La razón sustituye a la fe. En el nuevo mundo, más complejo y con mayor nivel de innovación, producción y comercio, la capacidad de pensar y deducir pasa a ocupar el lugar que tenía la fe como autoridad suprema intelectual y moral. Prima la idea de progreso. Pero hay que decir que la razón referida es la razón burguesa, la probabilística y calculística.

            Las ciencias serán decisivas para la producción. La ciencia helenística fue fundamentalmente especulativa y, por ello, no originó muchas técnicas aplicables. Por el contrario, la ciencia moderna se caracteriza por se de aplicabilidad inmediata. Pero este tipo de ciencia trabaja con abstracciones y al operar a partir de éstas las técnicas científicamente fundamentadas que manipulan el mundo real y concreto lo manipulan también de forma abstracta sin tener en cuenta todos los aspectos de la realidad y sin poder garantizar que no se ha prescindido de algo relevante (por ejemplo la energía nuclear o una central nuclear se proyecta con el fin de que genere una mayor potencia energética, pero no se tiene en cuenta el alto riesgo de contaminación, catástrofe en caso de accidente, etc. que esto mismo implica).

 

            Los elementos del relato político moderno

            El individualismo

            Desde el mundo clásico (grecorromano) hasta los albores del movimiento ilustrado (Locke, Hobbes, ..) dominaron en las formulaciones teóricas las visiones comunitaristas, donde el individuo se ve sometido a la comunidad, casi anulado. Lo social prima sobre lo individual. El todo sobre la parte.

            Poco a poco, comienza a emerger una visión más individual en el ámbito social. El individuo comienza a requerir mayor presencia en la sociedad. Lutero en un claro antecedente, y más tarde Locke desarrolla esa concepción.

            Hobbes establece que el poder político si no otorga seguridad no tendrá legitimidad para obligar a seguir las leyes que dicte (incluso se justifica el eludir la ley y la condena, en su caso) pues la sociabilidad es decisión voluntaria de los individuos. Por consiguiente, esta visión es radicalmente distinta a la anterior medieval, pues ahora el hombre es un ser social por voluntad, y no por naturaleza. La sociabilidad es un elemento ajeno a la naturaleza humana. Prima la visión individual del hombre.

            El individualismo posesivo consiste en buscar el interés propio, idea base del capitalismo económico (el fin es el beneficio, la rentabilidad, el lucro, ..).

 

            Capella   3.3.1- El individualismo              pag. 107

            El individuo es egoísta. Los principios del capitalismo son: el beneficio propio, la optimización del esfuerzo personal con la finalidad de evitar toda pérdida posible, etc. todos ellos ajenos a la solidaridad social. En suma, los individuos incorporan los nuevos modelos del modo de producción moderno

 

            E.Alvárez Conde     Curso de D. Constitucional I Tecnos 1999

Filosofía liberal          pg. 42

_ Con Descartes se inicia nueva moral burguesa al descubrir el valor del “yo por mi mismo”, en hombre en su propia dimensión. Hombre y Naturaleza son las 2 realidades existentes

_ Interés en descifrar el mundo natural y material para su mejor disfrute. Fin es felicidad material, que consiste en una constante ambición de poseer

_ Así, ideal burgués ... felicidad = mayor riqueza y progreso

_ Se rompe binomio Dios-Hombre. De felicidad ultraterrena a bienestar material

_ En el derecho se busca legitimar el nuevo orden que se apoya en la existencia de unos derechos naturales del ser humano previos a cualquier elaboración humana (iusnaturalismo racionalista). Así se trata de:

            1)- La sdad y el poder político se conforman mediante 1 contrato, vida social de hombres libres e iguales y fundamento del poder en el consentimiento de gobernados, que participan en elaboración de leyes que les regirán y vigencia ppio soberanía popular.

            2)- Dchos. Naturales se convierten en morales, cuyo respeto posibilita una convivencia social justa y limitan y legitiman el poder politico

                        Esto respecto a Francia, con unión política (busca su identidad política). Pero hay estados que todavía no son 1 identidad nacional (necesitan ideal que sirva de vínculo de unión)

 

 JOHN LOCKE (1632-1704) pg. 45

_ En el estado de naturaleza los hombres son libres e iguales y no están en guerra constante (Hobbes), sino que la razón se impone, lo que les obliga a entenderse para mejorar sus formas de vida. Vive bien, tiene su propiedad, terreno para subsistir, etc. Pero sale de ese estado pues hay problemas por el abuso de algunos por pasión, venganza, .. Los hombres se ven obligados a crear 1 poder coactivo que les proteja de esos abusos. Así se entra en el estado social, a través de un pacto. Las libertades que tenía subsisten. La comunidad delega el poder en sus representantes (gobiernos legítimos). El ciudadano cede a la sdad la posibilidad de regular su comportamiento por leyes y su ejecución. Tb. cree que debe existir un poder federativo que regule las relaciones con el resto de naciones. Todos los poderes deben estar separados, nunca en las mismas manos, ni ser arbitrario (legislativo en Parlamento, ejecutivo en Monarca constitucional), y deben velar por el bien común. Si esto no se da el pueblo puede retirar su confianza recobrando su soberanía inicial, para confiarla a otro. El pueblo no debe conformarse con la paz sino que debe progresar.

 

            TOMAS HOBBES  (1588-1679)                     pg. 32

_ Es pesimista por época que le tocó vivir y por su propia trayectoria vital

_ Busca lo más útil del hombre. Los valores ético - morales carecen de importancia

_ Las leyes físicas de la naturaleza son aplicables al mundo humano. El hombre es una máquina. Ello origina el miedo del hombre al estado de naturaleza, o sea, se requiere un estado con carácter absoluto que ordene las relaciones entre los hombres. El hombre es la única fuerza que impide que los hombres se destruyan entre ellos.

_ El hombre crea el estado, no por una exigencia racional, sino porque en el estado de naturaleza se produce una guerra de todos contra todos ya que cada individuo busca la felicidad, que sólo se encuentra consiguiendo el poder. Ese estado de guerra, su temo a la muerte y su razón permite que se levante un pacto voluntario, por el cual una voluntad única sustituye y representa la voluntad de todos. Ceden el poder a un gobernante, quien no responde ante ellos ni está obligado a ellos. De esta forma los hombres renuncian a todo derecho y libertad en aras de la seguridad de no perecer en la anarquía.

_ Compartir la autoridad es disolverla, debilitarla

_ El poder del soberano no está limitado. Hace las leyes y obliga a cumplirlas, menos él. En lo que la ley no regule el ciudadano es libre de actuar.

_ El poder debe perseguir fines beneficiosos para la felicidad de los hombres, sino éstos pueden romper el pacto.

_ El Leviatán se crea para buscar la felicidad ciudadana.

_ LAZOS COMUNES CON LOCKE:

            1)- Individualismo

            2)- Utilitarismo

            3)- Preocupación por la paz y la seguridad

 

            Tª del Derecho Divino de los reyes: Bodino, ...      pg. 35

_ El Rey, representante de Dios en el mundo, es la cabeza visible de un estado absoluto, y por ello no está sometido al derecho positivo

_ la Tª de esta ideología no está sometida a ninguna religión

_ Frena las ansias de libertad y los ataques a los gobiernos absolutos, y los intentos de los hombres de participar en el poder

_ A esta Tª se adhieren fuerzas conservadoras: Iglesia (para garantizar sus privilegios), nobleza (para seguir disfrutando de sus privilegios), parte de la burguesía en los inicios de su supremacía posterior (tiene el dominio económico)

 

            El proceso de formación del estado moderno                     pg. 17

_ Unos teóricos lo definen como “toda unidad política superior organizada. Los elementos estructurales que lo componen son: poder, territorio, población, derecho, ..” y  permanecen inmutables

_ Otros creen que es una de las formas políticas que históricamente ha presentado la convivencia humana. Surge como unidad de los primeros territorios unificados políticamente (monarquías absolutas)

_ Otros piensan que son muchas las causas de su aparición: expansión territorial, laicismo, escalada de la burguesía, tecnificación (guerra), etc.

_ El iusnaturalismo es la base del pensamiento liberal y del estado de derecho: el individuo de sitúa por delante del estado ya que es anterior a él en su existencia y formación. El estado es la suma de individuos creado para cuidar de sus intereses particulares, caracterizándose por su no intervención (Hobbes, Locke y Kant).

                                               _______________________

 

            El estado de naturaleza

            En el plano político los pensadores más importantes son:

1)- HOBBES: teórico del absolutismo político

2)- LOCKE: del liberalismo

3)- ROUSSEAU: de la democracia representativa

4)- KANT: resume las 3 posiciones anteriores dándole un tratamiento particular.

            El “estado de naturaleza” es una situación abstracta, ideal, como se ha dado nunca fácticamente. Es un punto de partida lógico útil para explicar determinados aspectos del hombre, sobre todo la aparición del poder político. Como tal, consiste en una realidad pre-política y pre-jurídica, es decir, que antes no existe una situación análoga ni organización humana alguna.

            Para Hobbes es también pre-social y pre-moral (no existe un derecho natural mínimo: conservar la vida, integridad física, propiedad, libertad, igualdad, .. no se dan) pues las relaciones entre los hombres en ese estado son esporádicas y no amistosas, sino que hay un clima de inseguridad constante. Por esta situación de inseguridad ante el miedo al más fuerte a través de un pacto entre los hombres se crea el estado bajo la autoridad de un soberano cuya voluntad es la ley.

            En Locke este estado de naturaleza no es pre-social pues ya existe cooperación entre individuos. Ya existe la propiedad privada, el dinero, etc. pero hay deficiencias. Cuando se consuma el pacto el hombre lo único que hace es renunciar a 2 derechos:

            a)- El uso de la fuerza legítima, la violencia

            b)- El poder de juzgar a los demás

            De aquí que las funciones principales del estado liberal son: el monopolio el uso de la violencia legítima (crear leyes y aplicarlas por la fuerza) y el poder de juzgar a los incumplidores de las normas de convivencia básicas o poder judicial.

            Por eso se dice que en Hobbes el estado es “máximo”, mientras que en Locke es “mínimo”.

            Rousseau posee una visión optimista o pesimista ?? E su obra Discurso acerca del origen de la desigualdad de los hombres establece una tesis donde diferencia entre diferentes tipos de estados de naturaleza:

1)- SALVAJE: en este tipo el hombre no conoce lenguaje ni moral alguna. Se mueve exclusivamente por instintos: recolecta, ..

2)- ¿ ________?: esta variante más compleja surge por necesidad ante la complejidad que implica un incremento de población. Al ser más individuos hay menor cantidad de recursos lo que origina una necesidad que hace agudizar el ingenio en busca de una solución. Se ahí que el hombre tenga necesidad de comunicarse (crea el lenguaje), procede a la división del trabajo pues todos no pueden hacer de todo, crea la moral, se hace sedentario, cultiva, ...

3)- ¿ ________ ?: aquí hay un mayor grado de complejidad vital. Surge la propiedad privada y, por ello, la desigualdad. Los individuos se dividen en propietarios y no propietarios que se resuelve a través del pacto social. En suma, el pacto social surge para eludir esa realidad. Los propietarios se agrupan para asegurar sus respectivos derechos de propiedad. Con el contrato social los hombres ceden todos sus derechos al estado, pero para que éste se los devuelva en seguridad, bienestar, etc. Estos derechos básicos son los denominados naturales (propiedad, seguridad ..), y ahora fundamentales.

            El estado de naturaleza cumple unas funciones concretas, así:

A)- SOCIALES: presupone el principio de igualdad en cuanto todos los hombres lo son

B)- ETICAS: supone reconocer unos derechos innatos en base a la dignidad humana. Los derechos más importantes que se reconocen, y que son previos al estado, son

            a)- Libertad

            b)- Igualdad: formalmente ante la ley

            c)- Propiedad privada

C)- ECONOMICAS: si existe libertad e igualdad la novedad es incluir el derecho de propiedad, la cual es justificada éticamente. Locke la justifica argumentando que un derecho igual a todos los hombres es la apropiación originaria (dentro del estado de naturaleza). El primero que llega la ocupa y la hace suya, por lo que todos están en igualdad de condiciones a la hora de ser el primero. En el estado de naturaleza los únicos límites establecidos al derecho de propiedad son:

            1)- La extensión de la tierra: todo hombre puede privar a otro de un espacio racional para poder subsistir

            2)- Trabajo humano: se limita la extensión que cada uno pueda cultivar pues para qué tener una cantidad mayor si es imposible de poder trabajarla para obtener frutos.

            3)- Frutos: como sólo existe trueque, no mercado (y excedente acaparable) los frutos son perecederos, entonces para qué extraer gran cantidad si se perderán.

            Pero la realidad es que como se va agotando la tierra el hombre inventa el dinero, según Locke, lo que permite sobrevivir a los no propietarios con sólo su trabajo, es decir, trabajando tierra ajenas, lo que además permite eliminar las limitaciones anteriores de tierra. Así se explica la existencia de latifundios y trabajadores asalariados. Todo esto se ve fomentado con el surgimiento del mercado. Esta realidad se produce en el estado de naturaleza.

            Para crear la sociedad civil, la sociedad política producto de todos los individuos, basta con acuerdo de la mayoría para Locke y Kant, o sea, los propietarios. Y por el principio de igualdad de oportunidades todo hombre puede llegar a ser propietario.

 

            Resumen clase anterior:

            Individualismo: primaba el todo sobre la parte, es decir, lo social, lo colectivo, sobre lo particular. A partir de Lutero se acentúa el individualismo

            Estado de naturaleza: es la forma de legitimar el estado. Busca el origen del poder y su legitimación. La tradición de lo divino se rompe con el contractualismo definitivamente. El punto de partida es el estado de naturaleza y el punto de llegada depende de cada autor, según su propia concepción del poder y del estado:

1)- Hobbes: teórico del absolutismo político. Su fin es buscar un poder fuerte que asegure la paz y la seguridad. Posee una visión pesimista: el hombre es un lobo para el hombre. El individuo debe renunciar a todos sus derechos salvo el indispensable de la supervivencia y perpetuación de la especie en aras de un poder potente.

2)- Locke: la propiedad privada se justifica si todos los hombres pueden llegar a ser propietarios. Se corresponde con la actividad personal de cada hombre. Con Locke la propiedad pasa a configurarse como un derecho principal junto a la libertad, igualdad.

 

            Capella   3.3.2- El estado de naturaleza        pag 108

            Es aquel estado en el que no existe poder, instituciones, organización social, .. En el estado de naturaleza prepolítico para Locke y Kant existe la propiedad privada y el trabajo asalariado producto del libre acuerdo, es decir,  se da acumulación de propiedades y obligaciones surgidas producto de los contratos. Esto sirve para presentar como naturales la propiedad, el trabajo asalariado y los pactos entre desiguales y, como consecuencia, el mercado capitalista. El poder político no puede interferir en ello pues son naturales.

            Hobbes inicia esta reflexión, pero en ella puede producirse el dominio de unos sobre otros sin que un poder lo pueda impedir pues no existe.

            Locke usa el concepto para legitimar la propiedad privada. El individuo puede apropiarse de bienes naturales siempre que deje para el resto de individuos (incluso tierras). Si el consentimiento entre 2 hombres puede hacer de uno el asalariado del otro, acumular sin límites es algo también natural.

            La abstracción de individuo y estado de naturaleza legitima todo pacto basado en la mera declaración de voluntades (sin entrar en las desigualdades que genera). Así, la noción estado de naturaleza, hipótesis abstracta e irreal, permite que la razón legitime las instituciones básicas de la economía antes de que el poder político actúe. Este concepto presenta como naturales derechos como la vida, la propiedad privada y su enajenación .. FALTA

 

            Las dos esferas

            Entre el estado de naturaleza y el estado político se produce un proceso de formación de 2 entes a través de 2 procesos:

1)- PACTO DE UNION: exige la unanimidad de todos los individuos, y que consiste en la SOCIEDAD CIVIL

2)- PACTO DE SOMETIMIENTO: este sometimiento origina la sociedad POLITICA. Para Hobbes y Rousseau exige el acuerdo de todos los miembros, mientras que para Locke y Kant sólo basta con la mayoría (los propietarios).

            La expresión que da título al epígrafe hace referencia a los 2 ámbitos siguientes:

A)- AMBITO PRIVADO: consiste en las relaciones que se dan entre los individuos o particulares y que vienen reguladas por el derecho privado. Estas relaciones son de igualdad jurídica.

B)- AMBITO PUBLICO: trata de las relaciones de derecho público, imperativas, que se dan entre los súbditos y el propio estado como ente. Son relaciones de subordinación.

            Para Kant la situación jurídica de los ciudadanos se funda en unos determinados principios, que configuran el pensamiento liberal:

1)- LA LIBERTAD de cada miembro como ser humano

2)- LA IGUALDAD de cada miembro frente a otro como súbdito

3)- LA IDEPENDENCIA de cada miembro como ciudadano

            Según cada autor estudiado la relación sociedad civil - política se estructura de forma diferente. Así:

            1)- Para Hobbes y Rousseau la sociedad política prima sobre la sociedad civil. Estos autores reclaman un poder fuerte. En ambos tipos de sociedad sus miembros ceden sus derechos y el estado los devuelve en forma de derechos civiles y políticos

            2)- Para Locke y Kant prima la sociedad civil. La sociedad política surge de un sector de la civil, los propietarios, y por ello el poder político debe ser limitado, mínimo.

            3)- Para Hegel y Marx la sociedad política prima sobre la civil. Hegel adopta una visión positiva pues en la civil cada miembro debe cumplir su derecho con el Estado (primacía del todo sobre las partes), ya que el Estado es la culminación de un proceso: individuo .. sdad civil .. sdad política. Por contra, para Marx la sociedad política prima pero tras la revolución ya que primero el estado es de los propietarios (del capital) junto al derecho. Todo derecho es desigual. En la etapa de la dictadura del proletariado también existe desigualdad pero no en beneficio de unos pocos sino del conjunto (proletariado). Habrá justicia cuando no exista derecho alguno. El derecho y el estado son medios de dominación.

            Triunfa la visión liberal. Así el poder hegemónico es el legislativo, la sociedad civil tiene la primacía, etc. Por el contrario, en el estado social prima la sociedad política sobre la civil.

 

            Capella  3.3.3- Las dos esferas         pag 110

            Capella diferencia los conceptos de:

1)- ESFERA PRIVADA: relaciones privadas, implican sólo a los individuos entre ellos

2)- ESFERA PUBLICA: relaciones públicas, implican al conjunto de la colectividad

            Toda relación social debe encajar en una de estas 2 esferas, y sólo en una. Hay una estricta separación entre ellas. El ámbito público no interfiere en el otro, sólo puede delimitar el marco general de las relaciones privadas sin entrar en ellas. Asimismo lo privado es irrelevante para lo público. Existen relaciones propias de los individuos que son cosas privadas (relaciones familiares, económicas, ..) en las que el poder político sólo puede señalar lo impropio o ilegal de ese ámbito (organiza las relaciones de parentesco general, regulación de contratos, etc.). En la esfera privada hay desigualdades, diferencias entre las personas que sólo son relevantes en ese ámbito.

            Esto significa que lo público o político es común a todos: en la esfera pública no puede surgir un dominio particular o de clase. Aquí no hay hombres sino ciudadanos. La distinción de esferas implica también que nada privado puede ser políticamente relevante. En el ámbito privado hay nombres no ciudadanos. Lo privado es apolítico

 

            La soberanía

            Desde la EM hasta la etapa de las revoluciones burguesas se produce un proceso conceptual del concepto soberanía:

1)- El concepto aparece en la EM, identificándose con el poder supremo del rey sobre todo lo demás: nobleza, ..

2)- El concepto es modificado con BODINO, que acuña otro concepto: del monarca pasa al estado. Trasciende la figura del monarca para pasar al estado. Cada estado es soberano y pretende concentrar todo el poder en el monarca absoluto. El estado se define territorialmente a través de las fronteras establecidas (que se modifican mil veces). Idea de independencia de un estado frente a los demás.

3)- Con Locke surge el concepto de soberanía nacional donde el poder reside en la nación, considerada como el conjunto de todos los ciudadanos, si bien unos más que otros pues no todos votan sino los propietarios. Se da un sufragio censitario por renta o cultura.

4)- Rousseau acuña el concepto de soberanía popular. El pueblo engloba más individuos que la nación pero no a todos pues, por ejemplo, las mujeres no votan, etc. Este concepto surge en virtud del contrato social

 

            Capella   3.3.4- La soberanía           pag 111

            La idea de soberanía es medieval y designa al poder autónomo, no dependiente de otro. La soberanía hace referencia a su supremacía y legitimidad.

            El soberano detenta un poder político, económico y cultural (ideológico y religioso) indiferenciado. Cuando la diferenciación surja la soberanía se atribuirá sólo al aspecto político del poder (la esfera pública).

            La incorporación del concepto premoderno de soberanía se ciñe sólo al ámbito público. Cuando el proceso histórico social derrumba las monarquías absolutas este concepto sienta el principio de que no hay poder político alguno por encima de la voluntad del conjunto de ciudadanos.

 

        El ciudadano y sus derechos políticos

            El pensamiento político del s. XVIII se construye en un clima de optimismo generalizado y tratar de dignificar la realidad teorizada. Los ilustrados diferencian entre:

1)- EL HOMBRE REAL, concreto, que vive en un momento dado de la historia presente, actual, que actúa según sus ideas y sus intereses, que siempre tratará de realizar.

2)- EL HOMBRE IDEAL, el ciudadano. Supone un equiparación entre esos ciudadanos en relación con el estado. En suma, es un concepto idealizado. Diderot y D´Alembert en la Enciclopedie caracterizan la voz “ciudadanía” como:

            a)- Requiere de una sociedad libre

            b)- Es una condición voluntaria no imponible, sino fundada en el pacto social, es decir, en un acuerdo libre entre personas para participar en un modelo de organización política.

            c)- Es un conjunto de derechos y deberes de las personas que pertenecen a un estado (voluntad general).

            En suma, la ciudadanía requiere de una sociedad libre, no tiránica; es voluntaria (si no le satisface puede emigrar); los derechos  y deberes son otorgados por la propia sociedad)

 

            La paradoja de los derechos de la ciudadanía

            Todo hombre tiene unos derechos reconocidos que puede ejercitar según los límites establecidos. Ese derecho, a su vez, encierra la obligación del resto de individuos de respetarlo, de que pueda gozar de ellos plenamente ya que en caso contrario el estado pone a su disposición unos medios de defensa contra tal agresión. Pero y si es el estado el que los vulnera ?? La paradoja se produce aquí: si el sujeto jurídico que garantiza el ejercicio de tales derechos es el mismo que los vulnera, ¿cómo los defiende el particular ofendido ? Parece extraño que sea el propio vulnerador el que, contra sí mismo, pretenda solventar el entuerto.

 

            El pueblo y el pacto

            El concepto pueblo está formado por individuos si no tienen derechos (en el estado de naturaleza) y por ciudadanos si tienen reconocidos sus derechos naturales.

            Como la Teoría dominante es la kantiana, los individuos ya tienen derechos naturales en virtud del pacto social o político (primero sociedad civil y luego política mediante el pacto de sometimiento). En decir, que el individuo / ciudadano elige al poder político y las normas básicas de convivencia y juego político, las Constituciones.

            El poder es del pueblo (el parlamento se compone de sus representantes), entendido como personas mayores de edad (según la etapa concreta la edad es diferente: 18, 25, 21 ... años), naturales del país, mujeres (depende), .. Rousseau dice que se intenta encontrar una forma de asociación que proteja la persona y bienes de cada “asociado” y por lo que cada uno uniéndose a todos no obedezca más que a sí mismo y quede tan libre como antes. En otras palabras, pierde su libertad individual en aras de ganar su libertad civil. La república actúa conforme a la voluntad general (no es la suma de todas las voluntades individuales) mediante la representación. Rousseau no define lo que entiende por voluntad general pero establece unos requisitos para que ésta sea legítima:

1)- Instrucción adecuada de todos los ciudadanos;  si falta se produce inferioridad de unos sobre otros. Por ello propugna la escolarización obligatoria hasta cierta edad, cosa que no se produce hasta 1850 en Francia, y que dura muy poco.

2)- Adecuada formación sobre valores cívicos; los valores superiores, la dignidad humana (no tortura, esclavitud, ..), la libertad, la igualdad, la seguridad, la búsqueda de la felicidad y el bienestar, la propiedad privada, la justicia, ..

3)- Procedimiento: voto directo (es contrario a los entes intermedios que median entre los individuos y el ciudadano como la familia, los gremios, la iglesia, las asociaciones políticas, ..) pues de otra forma se puede desvirtuar el sentido de ese voto.

4)- El ciudadano debe tener información adecuada sobre los temas a tratar

5)- Aprobada la decisión (la ley) ésta debe ser:

            a)- GENERAL: para todos para evitar privilegios. Es decir, para personas y casos generales, no particulares

            b)- PUBLICIDAD: si no se conoce no se puede exigir su cumplimiento

            El principio democrático exigiría que por lo menos una mayoría elaborara las leyes. Lo deseable es que todos participen, pero esto no es factible. De ahí que la democracia debe apoyarse necesariamente en la representación. Rousseau dice que el votante no otorga carta blanca al representante elegido, sino que éste debe de rendir cuentas. La ley debe ser refrendada por el ciudadano, pero esto también es imposible en la totalidad de leyes. Cada sistema representativo evoluciona según cada país adoptando las soluciones más convenientes según su particularidad. Hoy la tecnología permite hacer cosas que antes eran impensables.

 

            TEMA 10- EL DERECHO MODERNO

 

            El estado de derecho

            El estado de derecho surge bajo Kant uniendo los postulados de Locke más los de Rousseau, y supuso un intento de culminar un proceso de integración entre el derecho, la moral y la política. Este sistema inicialmente se concibe como estado de razón. Sus rasgos principales son:

1)- QUIEN MANDA ? El principio de soberanía es: la nación (soberanía nacional) o el pueblo (soberanía popular).

2)- COMO SE MANDA ? Interrogante que se contesta en base a 3 principios:

            a)- Principio de separación de poderes: el que crea derecho (legislativo), el que lo aplica (ejecutivo) y el que juzga (judicial). Prima el legislativo.

            b)- Principio de legalidad; prima la ley (la razón escrita y objetivada de Platón)

            c)- Sometimiento del poder político (ejecutivo) a la ley (legislativo)

3)- QUÉ SE MANDA ? los derechos humanos

 

            Proyecciones del modelo de estado de derecho

            El estado de derecho se proyecta hacia 4 ámbitos distintos:

1)- AMBITO SOCIAL: el estado derecho surge a raíz de los intereses de la burguesía, nueva clase predominante. El proceso abarca desde el s. XV donde empieza a tener cierto auge la nueva burguesía mercantilista, comercial, etc., que va accediendo al saber y que ya solicita determinadas garantías y determinadas cuotas de poder al poder político dominante (no se fía del rey y de la nobleza).  Con el paso del tiempo y tras el desarrollismo tecnológico de la Edad Moderna la burguesía va ganado cuotas de poder. Con la revolución industrial surge el proletariado, y todos (en un sentido general) mejoran su bienestar al subir el nivel de vida. Pero el sistema económico generado tiene sus propias contradicciones y ciclos de desarrollo y crisis (paro, bajada de salarios, ..). En el s. XIX se produce una tensión constante entre nobleza, burguesía y proletariado debido a las crisis cíclicas del capitalismo más extremo.

2)- AMBITO ECONOMICO: los rasgos principales del capitalismo, el vital elemento económico del XIX, son:

            a)- La propiedad privada de los medios de producción. Locke y A. Smith justifican la propiedad en el estado de naturaleza. El sujeto más emprendedor puede superarse generando más, trabajando y produciendo más, comprando parcelas de terreno a otros, etc. Por este hecho la Declaración de Derechos, sobre todo la americana, proclama la igualdad de oportunidades y que luego el “mercado” y cada persona actúe.

            b)- Libertad de empresa: se ampara

            c)- Libre mercado, que tiene sus propias reglas. El estado debe ser abstencionista y dejar que el mercado regule la economía. El principio de libre competencia es fundamental, junto con la libertad de oferta / demanda.

            d)- Igualdad jurídica formal; que supone una equiparación ficticia entre los operadores jurídicos (y económicos), como se da entre la contratación privada (empresario / trabajador y comprador / vendedor).

 

3)- AMBITO JURIDICO: el cambio jurídico se inicia en la ilustración y fructifica en la codificación. Conforme el poder se consolida el estado adquiere un peso cada vez mayor. La nueva realidad política-económica provoca cambios en los diversos OJ europeos. Lo primero que requiere es sistematizar y unificar los centros de producción normativa. Se procede a la creación de códigos legales, donde se recopilan, criban y ordenan todas las disposiciones relativas a una rama del derecho en aras a una mayor seguridad jurídica para la población y para evitar antinomias. Así surge el código civil, penal, procesal, mercantil, ..  La codificación es una exigencia de la razón y de los nuevos tiempos.

            Los filósofos del derecho se ponen a trabajar en este sentido de depuración y ordenación de las NJ con una pretensión claramente científica (Wolf, etc.), si bien determinados poderes se la restan por ser demasiado avanzados en sus planteamientos. El derecho que primará en este etapa es el derecho privado.

            El proceso codificador es inicia con el código civil. Francia inicia el proceso con el temprano Code Napoleón de 1804, seguido de Austria, Alemania, etc., y por último, el español de 1888. El derecho dominante del estado liberal es el derecho privado, pues es el propio de los particulares, de la sociedad civil (como en Roma lo fue el ius civil), y luego el mercantil. Posteriormente se les suma el procesal, que contiene los procedimientos para hacer valer las pretensiones de los particulares, y el penal, que recoge los ataques más graves para los derechos básicos, los fundamentales.

            El código civil siempre sirve de punto de partida. En Europa la mayoría de países sigue el modelo abierto por el Code Napoleón francés (1804), mientras que una minoría adopta el modelo austríaco.  El valor principal que adopta el modelo francés es la LIBERTAD, seguido de la IGUALDAD formal, y de la propiedad, que serán los grandes valores del estado liberal del XIX.

            El derecho del estado liberal se caracteriza por su humanización, que proviene de los postulados iluministas (Beccaria, etc.), reflejado particularmente en el derecho penal y en general en todas las ramas del derecho. Prima la dignidad de la persona por el hecho de serlo. Destierra las penas infamantes y crueles, en aras de un trato más humano y digno, donde la tortura se destierra del proceso y donde el factor tiempo - privación de libertad será el nuevo núcleo sobre el que girará el castigo (la pena) que pasará a ser la dominante. El proceso de humanización, llegado el XIX, es ya imparable. También hay que tener presente el garantismo, es decir, el hecho de progresivamente se van incorporando nuevas y más profundas garantías jurídicas. El estado liberal es punto de partida de todo este proceso que llegará hasta nuestros días y que, según se ve, todavía no ha finalizado.

El garantismo es otro elemento que caracteriza la nueva etapa, se amplían las garantías jurídicas de los individuos de cara al ámbito jurídico, y en este sentido el estado liberal es un punto de partida de todo el gran desarrollo que le seguirá. Esta extensión de garantías parte del estado de naturaleza, tras el que el pacto social se produce en busca de garantías de seguridad jurídica. De tal forma se crean o desarrollan nuevos elementos garantistas:

1)- Habeas corpus (proviene del derecho inglés medieval),

            2)- No declarar en contra de uno mismo

            3)- Principio de legalidad penal: todo hombre debe conocer las consecuencias de sus actos, por ello debe haber tipificación de conducta y pena antes de la comisión de ésta.

            4)- Presunción de inocencia

            5)- Generalidad de las leyes: supuestos tipo abstracto

            En el estado liberal el estado se subordina a la sociedad civil. Se denomina estado mínimo ya que debe intervenir lo menos posible en la vida de los ciudadanos, los que por su propia autonomía de la voluntad tienen plena libertad para diseñar su vida. El poder político se articula en el poder legislativo, dominado en su totalidad por la nueva clase dominante: la burguesía. Las funciones que desempeña el estado se limitan a:

1)- CONTROL SOCIAL: siempre ha sido una tarea de su competencia. La vida político-social es imposible sin unos niveles mínimos de paz social, para lo cual el estado posee el aparato militar y policial que reprimen aquellos comportamientos que empiezan a poner en peligro aquélla. En suma, monopoliza la fuerza física en virtud del derecho que ceden los ciudadanos al celebrar el pacto social.

2)- FUNCION IDEOLOGICA: el estado influye constantemente en la conciencia individual de los ciudadanos y sobre la propia conciencia social, en cuanto comunidad humana con unos determinados elementos que la unifican y le dan sentido. El estado, por ejemplo, siempre prima lo que le interesa (“España va bien”, la familia monógama, la escuela laica o religiosa según la época,..). Hoy, con el papel que desempeñan los mass-media, la función ideológica es más potente e indisimulable. En toda forma política se interelacionan íntimamente el control social y la función ideológica. Esta última se perfeccionó sobre manera con los regímenes fascistas (publicidad, propaganda, ..)

3)- FACILITAR ACTIVIDAD ECONOMICA: el estado indirectamente interviene en la economía pues es el responsable de crear y mantener operativas las infraestructuras básicas para ello (carreteras, puertos, FFCC, control moneda, etc. El estado no compite con la actividad privada, salvo en materia de enseñanza y sanidad (centros públicos y privados), y preferentemente en ámbitos deficitarios económicamente hablando, pero que social o estratégicamente interesa mantener. Todos los recursos necesarios para sufragar el enorme gasto estatal se obtiene vía impuestos, sobre todo los indirectos (Locke). No se pueden crear impuestos no consentidos por los ciudadanos, que son los que deben pagarlos. El tema fiscal siempre ha sido problemático en todos los niveles (social, económico, político ..). Por ejemplo, la crisis inglesa sucedida en el s. XVII se debe a un tema impositivo (el rey lo impone, el parlamento lo veta y, además, ejecuta al rey). Pero, a pesar de ello, un estado que no recauda no puede prestar servicios.

            La ALTERNATIVA AL ESTADO LIBERAL se genera en 3 etapas diferenciadas:

A)- HASTA LA 1ª MITAD DEL XIX; predomina la derecha ideológica, que trata de superar las crisis que se van planteando a través de pactos y concesiones

B)- LA 2ª MITAD DEL XIX HASTA 1º GUERRA (en la que se agudiza la agonía del estado); etapa donde continúan los pactos y concesiones. La 1º Guerra genera el estallido del Comunismo:

C)- SOLUCIONES: aparición o surgimiento de

            1)- TOTALITARISMOS ó fascismos: se dice que consiste en un pacto entre la derecha extrema y el lumpen proletariado (sin conciencia de clase, manipulable, muy ignorante, ..). El gran capital creyó que iba a dominar la situación, cosa que no ocurrió

            2)- ESTADO SOCIAL DE DERECHO: pacto entre la derecha civilizada (Keynes) y la socialdemocracia (Heller), donde se intercambia paz social a cambio de participar en la riqueza generada por la economía.

 

            Como ya hemos dicho, el Estado Liberal típico del s. XIX tiene 3 fases:

1)- INICIAL: al principio se produce una inicial etapa de esplendor en comparación con la situación heredada del absolutismo anterior. La nueva situación destaca por acentuar la finalidad garantista. Pero lo cierto es que este esplendor se torna rápidamente en crisis pues la nueva situación comporta el trabajo infantil, los salarios de hambre, las jornadas sin fin, las condiciones de trabajo deprimentes, .. Lo cierto es que se produce un mejora general, el nivel medio sube aunque hay amplios sectores totalmente marginados. Hay mejoras. El propio sistema provoca que el proceso de industrialización sea imparable, el desarrollo tecnológico produce mejoras técnicas que, a su vez, van a implicar consecuencias sociales profundas (maquinismo ... paro). Hacia 1850 se dan una serie de crisis importantes

2)- DESARROLLO; hasta la 1ª Guerra. Estamos en la etapa de los ismos. El período de preguerra quiebra la seguridad general que hasta entonces, más o menos, se vivía para la burguesía.

3)- CRISIS; etapa de entreguerras y hasta el fin de la IIª Guerra Mundial. Se dice que el estado ha muerto.

            En 1917 se produce la Revolución de Octubre, los movimientos anarquista, socialista, etc. se desarrollan y producen graves convulsiones sociales (asesinatos políticos, ..) , etc. Todo ello produce una carencia de seguridad alarmante, y es de destacar que el hombre siempre busca situaciones estables y seguras, sobre todo las clases dirigentes. El estado liberal, así, ya NO GARANTIZA la seguridad.

            La alternativas que surgen al estado liberal se concretan en:

A)- TOTALITARISMOS; en general “de derechas”. Se dan en Italia y Alemania. Existen muchos factores que ayudan a su aparición, pero el más determinante es el pacto suscrito entre la derecha más conservadora (que frente al desorden reclama una dura represión) con el lumpen proletariado (masa manipulable, con escasa formación, etc.). Es un intento de mantener el modelo anterior de estado liberal.

B)- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO; es un modificación o evolución del estado liberal. Aquí se da un pacto entre la derecha civilizada (consenso en lugar de represión) con la socialdemocracia (el socialismo no marxista). El estado social se generaliza tras finalizar la IIª Guerra, donde las CE ya son verdaderas NJ, que ocupan en nivel jerárquico más elevado del OJ.

 

            Características del estado social

            En USA y Europa se dan un conjunto de profundas transformaciones:

1)- AMBITO ECONOMICO; se produce la 2ª etapa del capitalismo: el capitalismo maduro. Ya se dan rasgos desde principios del XX (1900), como el fordismo (trabajo en cadena). En el capitalismo inicial los primigenios talleres van creciendo. Por propia cuestión de competencia se producen fusiones entre empresas pequeñas para lograr mayores medios que generen más producción. Las incipientes empresas nacen o mueren en virtud del elemento competencia, y para ello hay que producir más rápido, de forma más económica y en mayor cantidad. En etapas de expansión el consumo crece y genera más demanda, mientras que en épocas de recesión ocurre lo contrario (baja consumo .. no se vende .. bajan precios .. pérdidas .. cierre. Este proceso se va complejizando y cada vez requiere de empresas más grandes (automóvil, FFCC, navieras, ..) Lo artesano muta a lo industrial, cosa que exige grandes transformaciones y más recursos. Todo este proceso económico va a producir grandes cambios sociales y un mayor nivel general de riqueza. De las empresas familiares se pasa a las grandes sociedades anónimas que requieren de un gran capital. De esta forma lo económico precede a lo político. Los bancos prestan dinero y se convierten también en accionistas de las grandes industrias (coches, energía, grandes infraestructuras, ..). Todo este proceso capitalista generará el CRACK DEL 29. En suma, con este proceso cambia toda la estructura económica: grandes empresas, fordismo, alienación del trabajador (sólo pone tornillos). Pero, en esencia, el estado sigue siendo liberal a pesar de dichos cambios, que los hay. La burguesía sigue manteniendo el poder. El estado procura favorecer esta situación, sigue una política de socializar pérdidas y liberalizar beneficios. Ayuda en determinados sectores en crisis: asume el déficit, las reordena y , luego, las privatiza. Por ello, el estado también es empresario pues interviene en la economía (sectores, estratégicos, deficitarios, ..)

2)- AMBITO SOCIAL; se crea una segunda generación de derechos: los sociales, económicos y culturales. Se plasman en la CE de Weimar en un principio, luego van incorporándose en otros OJ.

Recordar:

            DERECHOS 1ª Generación: libertades políticas          (LIBERTAD)

            DERECHOS 2ª Generación: derechos sociales, económicos y culturales (IGUALDAD)

 

            Si los derechos de 1ª generación giraban en torno a la LIBERTAD, los de 2ª giran en torno a la IGUALDAD (jurídica, social, ..), y le sigue en importancia la educación (se dan etapas de escolarización obligatoria, el acceso de más capas de población a estudios universitarios, ..) Es de destacar que en este sentido la mujer comienza a ver reconocidos algunos derechos, todavía queda mucho tiempo para su equiparación al hombre (en eso estamos todavía). Materialmente los derechos se configuran como un punto de partida (un ideal a conseguir) en el que se debe avanzar todo lo posible, es un proceso progresivo.  Posteriormente se incorporarán a las CE.

            En suma, los derechos de 2ª generación son luego los sociales y los asistenciales.

3)- AMBITO POLITICO; se pasa de estado mínimo a estado intervencionista. El estado, además de las funciones tradicionales que ostenta (control social, monopolio violencia y normativo, ..), adquiere una nueva función: PROMOCIONAL, que consiste en procurar hacer efectivos liberando de obstáculos los cauces que permitan hacer efectivos los derechos a la libertad y a la igualdad. Evidentemente, todo ello supone un incremento brutal del gasto y, por ello, la creación y optimización del sistema fiscal, en el que frente a la igualdad absoluta del estado liberal, donde todos pagan igual (sea ricos o pobres), se pasará a la proporcionalidad (cada uno según lo que tenga, de forma que el que más tiene más aporta). Esto porque en caso contrario la función asistencial del estado social es inabordable por falta de recursos. Se sigue garantizando la libertad de empresa, etc. pero ahora el estado entra a velar por las reglas del juego económico (libre competencia, ..). Aunque hay mayor cantidad de hombres ricos el nivel general medio sube, cada vez mayor número de ciudadanos alcanza mayor cota de bienestar.

            En suma, hay más estado

4)- AMBITO JURIDICO; recordamos que en el estado liberal prima el derecho privado, el dispositivo, donde las partes regulan libremente sus relaciones sin injerencia estatal alguna. Ahora, con el estado social, primará el derecho público, el derecho imperativo no dispositivo donde las partes tienen margen de libertad contractual pero siempre que se respetan determinadas normas de obligado cumplimiento. También priman algunas ramas del derecho privado, como el:

            A)- DERECHO LABORAL: al principio se configuro como elemento integrante del propio D. Civil, pero que en el s. XX se desarrolla e independiza. Se caracteriza por combinar NJ imperativas con dispositivas

            B)- DERECHO MERCANTIL: se adecua a las nuevas necesidades económicas. Destaca la parte de SOCIEDADES.

                        Por el contrario, en el ámbito del derecho público destacan:

            1)- DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: se desarrolla tardíamente (2ªmitad del XX) y trata de un aspecto vital para los gobiernos: el sistema fiscal

            2)- DERECHO ADMINISTRATIVO: surge en Alemania y trata de la actividad del poder ejecutivo y su potestad reglamentaria. El ingente desarrollo y complejización que ha sufrido la administración pública exigió su gran desarrollo dentro del estado de derecho contemporáneo.

            El fenómeno jurídico característico del estado liberal es la codificación. Posteriormente se produce un fenómeno de descodificación, en el que ante las nuevas necesidades socioeconómicas se desarrollan ámbitos o ramas del derecho que no aconsejan su inclusión en los códigos, ya que estarían siempre reformándose, y sí su desarrollo en leyes independientes con una existencia autónoma a la del código. Más tarde se producirá un proceso de deslegalización, que consiste en el mayor desarrollo de normativas reglamentarias (RD, ..) que legales, las cuales van perdiendo protagonismo. Aquí ocurre que el ejecutivo produce mayor regulación jurídica que el parlamento, y además con un progresivo superior protagonismo. Por ejemplo, hoy el Decreto-Ley tiene más importancia y uso que las propias leyes. El parlamento pierde protagonismo político en favor del poder ejecutivo, el gobierno.

            HOY Y LA SIGUIENTE SON CLASES IMPORTANTES (EXAMEN)

 

            Repite clase anterior, la completa

_ Alternativas al estado liberal:

            1)- Totalitarismo: pacto derecha conservadora - lumpen. La propaganda tiene gran influencia, que es la base del posterior intento de dominio y control de los mass media (nacionalismo: país, cultura, población, territorio, hª, etc.

            2)- Estado social: salida honrosa. Pacto dcha - izquierda comentado. Keynes - Heller. Participar en el proceso productivo a cambio de hacerlo en los beneficios, lo que se traduce en mejoras generales a nivel económico, reconocimiento de los derechos sociales (educación, sanidad, ..) a nuevas capas sociales.

            Cambios que se dan en el estado liberal en el proceso de tránsito al social:

1)- ECONOMICO: paso a una fase de capitalismo maduro ó concurrencial, que exige una concentración de capital (fordismo ..). Surgen las clases medias como clase estructuradora del esqueleto social que se va haciendo más grande con la progresiva incorporación de integrantes (pequeños industriales, ..)

2)- SOCIAL: hay mejora general del nivel de vida en todos los aspectos. Surgen los derechos sociales

3)- POLITICO: el estado pasa de absentista a intervencionista que combina la planificación económica con el principio de libre empresa / mercado. Primacía total de la burguesía en el poder político y de su ideario. Surge la política fiscal ya que el estado asistencial exige de recursos para sufragarse. Por ello nacen los impuestos directos (progresivo - proporcionales)

4)- JURISDICO: de la inicial codificación se pasa a una descodificación. El proceso de progresiva complejidad de la vida socioeconómica provoca la regulación de nuevos campos de la realidad, de tal forma que se van creando una serie de leyes convida independiente al  respectivo código pues si se tuvieran que recoger en él su modificación sería constante y su volumen enorme, todo ello en perjuicio de la practicidad y la seguridad jurídica. Por consiguiente, se crean bloques normativos que conforman ámbitos legales autónomos. Posteriormente se produce un proceso de DESLEGALIZACIÓN: la ley es la norma básica del OJ pero cada vez van teniendo mayor importancia otro tipo de NJ como los decretos, etc. cuyos requisitos son menores que los de la ley. Ahora prima el derecho público sobre el privado. Además por necesidades de rapidez en el proceso y por primar cada vez más en el ámbito político la posición del ejecutivo el reglamento dominará sobre el parlamento y su producto tipo: la ley.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTE III- LA CRISIS DEL PROYECTO POLÍTICO-JURIDICO MODERNO

 

TEMA 14- LA BABÉLICA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA

           

La globalización

            A partir de los años 80 la evolución del mundo occidental tiende hacia la denominada GLOBALIZACIÓN, la cual influirá sobremanera en el estado social existente. Aspectos de este proceso a destacar, al margen de los destacados por Capella y que se caracterizan por su pesimismo, son:

1)- ECONÓMICOS: se produce la 3ª revolución industrial o capitalismo de las multinacionales. Es la etapa de los lobbys, las grandes instituciones internacionales reguladoras de la economía mundial: FMI, Banco Mundial. El capitalismo se adapta a la realidad de un nuevo mercado mundial, sin fronteras, donde el “mercado” es universal. Predominan las fusiones, .. y todo el proceso económico se complejiza sobremanera y cualquier cambio importante acarrea consecuencias de diversos niveles en todo el globo.

            Las nuevas tecnologías es el sector predominante, sobre todo la informática que permite optimizar todos los recursos en todos los niveles de producción.

            Se tiende hacia de idea del desarrollo sostenible, es decir, hacer compatible el desarrollo económico con la preservación del medio ambiente, el patrimonio cultural, etc. que permita la supervivencia del hombre en el futuro con unos estándares de calidad mínimo. Siempre se ha tendido buscar la acumulación de riqueza al menor costo posible pero hoy se valoran otros factores que el puramente crematístico: medio ambiente, modos de producción no contaminantes, mayor tiempo de ocio, ..

            La ingeniería genética puede ayudar a mejorar la calidad de vida del hombre (trasplantes, ..), pero a la vez puede traer consecuencias terribles si se usa con finalidades dañinas o perturbadoras (como arma letal, ..)

            Por otra parte, el proceso político - económico producido en los últimos decenios ha llevado a una polarización mundial norte - sur, pobres - ricos, que ha llevado a una dependencia casi total de aquéllos respecto éstos, con todas las consecuencias sociales, .. que acarrea.

2)- SOCIAL: el sistema produce profundas contradicciones que provocan reacciones sociales de muy diversa índole: malestar, demandas solidarias (ONG ..)..

            Se consiguen los llamados derechos de 3ª generación que tienen en la SOLIDARIDAD su razón de ser como intento de avanzar en la igualdad material entre los hombres. Algunos de estos derechos son:

            a)- Libre desarrollo de los pueblos: descolonización del XX que supuso nuevas fronteras, ..

            b)- Derecho a la paz: fin de la carrera armamentística, industria militar, .. que llevan a un peligro de devastación total real, ..

            c)- Derecho a la calidad de vida: consumidor, ..

            d)- Conservación del patrimonio cultural, artístico, ..

            e)- Defensa del derecho de las minorías, en cuanto carecen de peso político, social, .. Así, las mujeres, niños, ancianos, extranjeros, ..  Aparición de las ONG, voluntariados, etc.. de ámbito privado y público. Discriminación positiva de mujeres, minusválidos, ..

            Aparecen los llamados derechos de 4 generación: los derechos tecnológicos (informática y genética). Por ejemplo, el habeas data (derecho a que los datos personales no sean usados sin autorización del interesado), etc.

3)- POLITICA:           _ crisis del principio democrático ó déficit democrático: el parlamento no es el real protagonista de la vida políticosocial del país. En el parlamento se formalizan las leyes, pero que son decididas fuera de él por órganos ajenos. El gobierno depende del aparato del partido y se ve sometido continuamente a presiones de lobbys, grupos de presión, etc. que representan los grandes intereses económicos con capacidad de decidir en las leyes que les afectan. De ahí que los llamados “fontaneros” de la Moncloa sean los hombres fuertes de los gobiernos, pues son ellos los encargados de negociar todos los puntos objeto de enfrentamiento. Además hoy hay NJ que se negocian y elaboran fuera del contexto interno, sino que todo ello se produce fuera, en Luxemburgo, como las directivas comunitarias, etc. ídem respecto al FMI, Banco Mundial, ..

                        _ partitocracia: poca representatividad real (listas cerradas / bloqueadas)

                        _ pérdida de soberanía ó crisis del principio: los estados pierden peso y competencias en favor de instituciones supranacionales (UE ..), con sus propios órganos de creación de NJ que vinculan y tienen supremacía sobre las nacionales.

                        _ peso poderes fácticos

                        _ desformalización

                        _ desregulación: mediación ..

 

 

_ Con la moral católica la economía se subordina al derecho, con el 1º capitalismo mercantil no. Luego, en el 2º capitalismo y más tarde ocurre al revés, la economía prima sobre el derecho. En el siglo XX la interrelación es constante entre economía - política - derecho

_ El Agustinismo legitima el poder político según esté o no de conformidad con el poder del creador

 

4)- JURIDICO: se dan estos procesos:

            _ codificación / descodificación

            _ deslegalización: prima lo reglamentario

            _ En la última etapa del estado social se produce en la etapa del presidente Reagan, donde se da una vuelta al modelo inicial del estado liberal: el NEOLIBERALISMO. Se da:

                        a)- DESREGULACION: en relación a las cuestiones competencia del estado se da un proceso de entrada a los particulares, con mayor grado de discrecionalidad. Por ejemplo, en los inicios del estado liberal el matrimonio sólo podía ser válido si era celebrado por la Iglesia, posteriormente se da entrada al civil y ahora se da entrada a un nuevo concepto: la unión de hecho (análogamente la adopción ..). Es decir, temas que antes estaban regulados de una determinada forma ahora lo están de otra o no lo están. Ocurre en todos los ámbitos de la familia clásica. Hay parcelas irrenunciable para el estado que progresivamente se van cediendo a los particulares, salvo que afecten a ámbitos vitales del sistema (derecho penal, defensa nacional externa, ..). Incluso se han ido cediendo aspectos que siempre habían sido exclusivos del estado: sanidad privada, educación, seguridad interna ..

                        b)- DESFORMALIZACION: proceso que se da paralelamente al anterior y que consiste en la creación de nuevos cauces y formas de solucionar los conflictos entre los particulares. El estado de derecho nace asumiendo el monopolio de la fuerza (policía) y el juzgar y sentenciar (la jurisdicción), Ahora siguen existiendo, pero paralelamente se crean y van adquiriendo cierta primacía el recurrir a otras vías o formas de resolución extrajudicial de conflictos. Por ejemplo, surge la MEDIACION, que se generaliza a todos los ámbitos de la vida social (consumidores, vía civil, ..) y que resulta más rápida, simple y barata que la judicial. En suma, es más rentable en todos los sentidos. También aparece el ARBITRAJE (se aplica el principio de equidad del derecho).

            En consecuencia, estamos ante una reacción frente al estado social omnipresente, que anhela ciertos aspectos del estado mínimo liberal en el sentido de no “ahogar” al individuo ante tanta presencia estatal. Se desea un mayor individualismo, un grado más amplio de libertad para que el individuo determine su propia vida y futuro sin pelearse constantemente con la presencia de lo público. El llamado “consentimiento informado”. Vuelve a primar lo consensual.

 

           

 

 

 

 

                PARTE IV-ANALISIS FORMAL DE LAS NORMAS

           

TEMA 17- ELEMENTOS DE ANÁLISIS FORMAL DE LAS NORMAS

 

El derecho se expresa en forma de mandato. Aunque se utilicen proposiciones descriptivas la función básica es prescriptiva. Se pretende encauzar el comportamiento humano en un sentido concreto.

            Definimos, para una clarificación de conceptos, entre:

a)- La NJ es 1 reglamentación preceptiva de hechos / conductas de carácter general / abstracto dictada / aprobada por el poder político.

2)- Proposición normativa: descripción N hecha por la doctrina.

            Las NJ son diferenciables en cuanto:

1)- Su origen: la a)- proviene del estado mientras que la b)- de la doctrina científica

2)- Su función: la a)- es un acto de creación del derecho mientras que la b)- es uno de conocimiento del derecho

3)- Según el predicado: a la a)- le convienen los siguientes predicados: válida / o no; eficaz / o no; justa / o no; mientras que a la b)- sólo le compete si se corresponde con la realidad o no (verdadera o falsa)

4)- Uso lenguaje: la a)- viene referida a mandatos (prescriptiva), mientras que la otra sólo informa (descriptiva).

5)- Tiempo: ¿¿??

 

            La Norma Jurídica (NJ)                       FOTOCOPIAS

            Rasgos de la NJ:

1)- FORMA: es una reglamentación con vocación de permanencia en el tiempo

2)- CONTENIDO: mandato

3)- OBJETO: regulan conductas, situaciones, hechos, etc.

4)- GENERAL: se aplica a supuestos tipo, no a casos concretos

5)- ABSTRACCIÓN: hacia toda la colectividad, no a personas concretas

            Para Ihering la NJ se dividía en:

A)- PRIMARIA: supuesto de hecho (comportamiento humano descrito): el que matare .... Dirigida a la ciudadanía

B)- SECUNDARIA: consecuencia jurídica: reclusión por 6 años ... Es la respuesta puntual que otorga el OJ, dirigida al juez para que la aplique al infractor.

            Esta diferenciación de Ihering evoluciona, hasta que Kelsen radicaliza la postura invirtiendo los términos. De tal forma, lo jurídico es la sanción, él se centra en la pena, el castigo. Pero a esto hay que argumentar que existen multitud de normas que no son de conducta, sino que también existen normas organizativas, interpretativas, que puntualizan, excepcionan, etc. Por ello, HART diferencia entre normas:

1)- PRIMARIAS:  con Ihering establecían deberes, ahora con Hart son normas de conducta.

2)- SECUNDARIAS: emanan de las primarias. Hart diferencia entre 3 tipos (que otorgan poderes):

            2.1)- Normas que sirven para identificar qué normas son jurídicas y, por ello, entran dentro del OJ

            2.2)- Normas que modifican, .. las NJ. Por ejemplo, la potestad legislativa corresponde a las Cortes

            2.3)- Normas que sirven para resolver los conflictos en caso de quebranto de normas de conducta. Destinadas a los jueces.

                        Las normas de conducta presentan 3 aspectos:

            a)- GENERADOR NORMATIVO: establece lo obligatorio / prohibido

            b)- DESCRIPCION DE LA ACTUACION: dicen lo que hay que hacer / omitir. Es el verbo en la acción (prohibido matar, ..)

            c)- Descripción condiciones de aplicabilidad de las normas: lo permitido. Las circunstancias en que se da la acción.

____________

 

 

 

            DERECHOS:

1)- DE 1ª GENERACIÓN ó individuales: Libertad

2)- DE 2ª GENERACION: Igualdad

3)- DE 3ª GENERACION: Solidaridad

4)- DE 4ª GENERACIÓN ó tecnológicos: informática y genética

 

            DERECHOS SOCIALES  típicos:

1)- Autonomía: libre actuación. El estado no debe entrar en determinados ámbitos exclusivos del individuo. Es la libertad pero en sentido negativo, la no injerencia del estado en ellos, el deber general de respeto (huelga, ..)

2)- De crédito: exigencias de la ciudadanía frente al estado: la educación, sanidad, ..

3)- Binomio derecho - deber, por ejemplo la escolarización obligatoria, ..

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMEN DE TEORIA DEL DERECHO

 

            TEMA  1  -  APRENDIZAJE Y EL APRENDIZAJE DEL DERECHO

 

_Siempre ha primado lo MEMORISTICO frente a la COMPRENSION

_ Fases estudio:           1)- HEURISTICA: recopilar

                        2)- COMPRENSIVA: comprender, entender

                        3)- MEMORIZACION: retención, recordar

_ MODOS aprendizaje:           A)- DE MANTENIMIENTO:

                                   B)- INNOVADOR:

                                   C)- de shock

_MEDIOS de aprendizaje: magistral, seminario, charlas, debates, conferencias, .... Dependen de todo/s: universidad, profes, alumnos, sistema educativo

_ Modos/Métodos de aprendizaje:

            1)- ARGUMENTO AUTORIDAD, DOGMA DE FE: magistral. Primó en EM, iglesia lo monopoliza. Prima fe sobre la razón. Destierro de todo cuestionamiento. Aprendizaje de mantenimiento. Hace que el saber se anquilose. Decaerá pero resurgirá

            2)- ESPIRITU CRITICO, Tª LIBRE EXAMEN: surge con Ilustración XVIII. Todo es criticable, nada fijo. Busca el cambio constante, innovación. Prima la razón.

            _ Laicismo desde XVII

            _ Aprendizaje: dar herramientas a discente para que tome sus decisiones ..

            _ Lo mejor es combinar ambos métodos

 

_ APRENDIZAJE DEL DCHO: hay que tratar aspectos:

            1)- MODELO JURISTA ?: hoy se busca: sólida formación, realista, conciencia social, agilidad mental, .. La carrera no ayuda a esto

            2)- CRISIS ENSEÑANZA DERECHO: la especialización hace que se desdibuje la formación ya que en el derecho inflye la economía, política, ... Esto implica que se desconoce por qué es como es hoy el derecho, o sea, cambia influenciado por todo

                        _ Fue unido a la Moral (hasta Kant)

            3)- HISTORICIDAD: dcho cambia según época hª que analicemos. 1º cambia la sdad y luego el dcho. El proceso histórico es vital

 

            TEMA 2  -  FUNDAMENTOS DEL CONOCIMIENTO

 

_ El saber nace de la práctica, el conocimiento no, es desinteresado

_ SABER:

                        1)- COMUN: fuego quema

                        2)- PRACTICO ó TECNICO:cocinero dosifica al cocinar

                        3)- CIENTIFICO: químico

 

_ El saber es propio de los SERES VIVOS pues todos poseen:

            A)- INSTINTO SUPERVIVENCIA: seguir vivo como sea

            B)-                 REPRODUCCION: perpetuación especie, que siga existiendo

            _ Los animales viven en armonía con la naturaleza, coge lo que necesita sin acumular (saber común)

            _ El hombre posee razón y por ella optimiza su saber (él tiene los 3 tipos de saberes)

_ Saber: diferencias cualitativas y cuantitativas

            1)- SABERES INFERIORES:

                        1.1)- COMUN: lo poseen todos los hombres por vivir. Su fuente es el sentido común

                        1.2)- PRACTICO O TECNICO: fin utilitario. Surge con la división del trabajo

            2)- SABERES SUPERIORES: sus rasgos definitorios son: SISTEMATICO (visión de conjunto, son ordenados, regulares, ..) y CAUSAL (indaga siempre el por qué de las cosas)

                        2.1)- CIENTÍFICO: es + profundo

                        2.2)- FILOSOFICO: busca la causa más profunda, la primigínea

 

_ CIENCIAS, según su OBJETO estudio:

            1)- FORMALES: mates y lógica. No existen en naturaleza, pero ayudan. Prima la razón

            2)- MATERIALES: aspectos accesibles a experiencia

                        2.1)- C. NATURALES: más antiguas. Experimentales. Mundo físico, tangible

                        2.2)- C.SOCIALES: más jóvenes, debilidad epistemológica.

_ Las Ciencias Formales y Materiales se diferencian tb según:

            A)- OBJETO: - las F estudian entes abstractas, ideales (sumas, ..) no reales

                                   - Las M sobre hechos constatables X la experiencia

            B)- METODO:            - Las F usan el DEDUCTIVO: de lo gral a lo particular

                                   - Las M usan el INDUCTIVO: de lo particular a lo gral. Tb. Usa el deductivo

            B)- COMPROBACION:        - las F usan la DEMOSTRACION

                                               - Las M usan la VERIFICACION EMPIRICA, experimentación

            _ La humanidad avanza con este esquema. En EM hay estancamiento. Con Emo nace la CIENCIA moderna, con la tradición y su propia evolución hará que los demás campos se desarrollen, y desde el XVIII exponencialmente

_ CIENCIAS SOCIALES: inicios problemáticos por influjo naturales en época positivista. Se pretende trasladar el método experimental al mundo social y eso es inviable. En años 30 es cuendo se diferencia entre C. NATURALES y SOCIALES

_ BUNGE diferencia entre las ciencias MATERIALES (naturales y sociales) según:

            A)- OBJETO: - Las N: LO DADO, hechos mundo exterior

- Las S: LO CREADO, comportamientos humanos

            B)- FIN:                      - N: causa, el por qué

                                   - S: sentido del comportamiento humano

            C)- Grado OBJETIVIDAD:    - N: es mayor; hay + distancia entre objeto y el sujeto q mira

- S: menor por + cercanía objeto-sujeto y a veces + valoración personal

            D)- PRESTIGIO Y DESARROLLO:- N: más por su antigüedad

                                                           - S: menor

            _ Entre las C. SOCIALES en época génesis se diferenciaba según grado generalidad y valoratividad (geografía: gral y no valorativa; derecho: particular y valorativa)

_ RASGOS SABER CIENTIFICO: no todos los saberes científicos los tienen y en igual forma

            1)- OBJETIVIDAD: eliminar subjetividad o arbitrariedad, aunque siempre hay algo propio ya que el contexto siempre influye en el sujeto q analiza

            2)- VERIFICABILIDAD: constatación con la realidad

            3)- PREVISIBILIDAD: se puede predecir el futuro en base al estudio de lo anterior. En naturales sí, un mismo fenófeno en condiciones iguales ocurrirá igual. En las sociales no siempre pues el objeto es el hombre (voluntad, ..) y no siempre actúa igual

            4)- SISTEMATIZACION: todo saber científico se estructura en base a unos ppios que configuran su orden. Es la idea de SISTEMA (el jurídico y sus ppios, hª, jerarquía, ..)

            5)- METODICO: uso método. En formales sólo cabe el deductivo, en sociales cabe pluralismo. KHUN creó concepto de paradigma normativo = los especialistas de cada saber pueden establecer unas reglas de juego (objeto, fin, ..) pero si el paradigma se agota o no se logra lo buscado se cambia

            6)- ESTABILIDAD: las naturales lo son más q sociales. Si un postulado se considera científico no cambia con el tiempo. Pero la hª evoluciona y a veces el propio progreso hace que postulados sagrados sean superados (sistemas verificación + precisos, otros saberes demuestran la superación de postulados, ..)

            7)- ABIERTO Y PROGRESIVO: el progreso avanza con el paso tiempo, acumular más saber, .. Siempre se sabe algo más que antes por el propio avance social, aunque sólo sea cuantitativamente.

            En suma, la actividad científica se define no tanto por sus aportaciones sino por el rigor de sus planteamientos

_ LA FILOSOFIA: es posterior a la ciencia y tiene origen distinto.

_ La ciencia surge por ELEVACION del saber técnico a científico, pues éste emana de aquél (como depuración).

_ La F surge como descenso de las explicaciones míticas y religiosas a racionales (de lo mágico a lo racional)

_ Aparece pues esas explicaciones mítico-religiosas no satisfacen al hombre y por eso deben racionalizarse. Va de arriba abajo, desmenuzando el hecho hasta llegar a la causa elemental. Siempre se pregunta sobre el hombre y el mundo

_ F ha tenido 2 vecinos que ayudan y distorsionan a la vez: la ciencia y la religión (la teología es “lo revelado”).

_ Se diferencia entre la F y Filosofar. La actividad filosófica no se negó, pero el saber filosófico sí: Ortega lo define como un saber autónomo y pantónomo imbuida de 1 radical apetencia de integridad al ser ciencia uyniversal y absoluta. Ortega destaca 3 rasgos:

            1)- Búsqueda de la verdad incondicionada (igual q la ciencia). En inicios busca la verdad desinteresadamente (como la ciencia) sin ideas previas ni prejuicios, ignorando la conclusión final. Pero no siempre ha sido así, a veces la F se ha tomado como base justificadora de 1 proposición ya dada, lo que es ilegítimo, deshonesto.

            2)- Actividad difícil: trabajo incesante al buscar siempre la última causa, la esencia, con los solos intrumentos de la razón y el saber. Ruiz Giménez dice que la última causa será siempre la penúltima pues siempre existe la posibilidad de que alguien logre mayor profundidad, haya más saber, ..

            3)- Entraña siempre una interpretación de la realidad: siempre hay un trasfondo práctico q busca la transformación de la Sdad. Para Marx la F es el motor de la hª. En la lucha por la emancipación la F es la cabeza y el proletariado el corazón

            _ Hay desproporción entre objetivo F (buscar la última causa) y los medios para lograrla (razón y el saber). Para Bobbio la ciencia es “posesión” mientras que la F es “posición”. Para Ortega la verdad científica es exacta pero insuficiente al no resolver todos los problemas, mientras que la F es inexacta e insuficiente, pero es una verdad más radical y de mayor rango.

_ Partes tradicionales de la F:

            1)- LOGICA

            2)- METAFÍSICA: esencia de las cosas, lo q va más alla de éstas

            3)- ETICA: el deber ser

_ La F se abandona en positivismo pues sus Rdos no son contatables en el mundo empírico

_ DESCRIBIR: dar cuenta o información de la experiencia (juicio de hecho)

_ DEFINIR: acotar, limitar un objeto de estudio para diferenciarlo de otros. Ambitos definición:

            1)- ESENCIAL: esencial de las cosas. Por ejemplo, el hombre es un ser animal y racional

            2)- NOMINAL: el propio Sdo , q cambia por lo convencional del lenguaje

_ EXPLICAR: aclarar algo confuso, no claro. Es mucho más detallada que el describir

_ VALORAR: enjuiciar hechos según sistema de valores (preferencias conscientes q varían según muchos factores), según Heller. Valorar es entrar en lo subjetivo, por ello cada valor tiene su disvalor. Para Capella es el plano desde el q juzgamos como bueno/malo, justo/injusto .. los hechos sociales

_ DEMOSTRAR:  operación lingüística q busca probar la verdad formal. Es el sistema de comprobación usado por las C. Formales

_ PROBAR

 

_ ARGUMENTAR:

 

_ VERDAD:

 

_ VEROSIMIL

 

_ PLAUSIBLE:

 

_ El término IDEOLOGIA tiene 2 acepciones:

            1)- ETIMOLOGICO: visión del mundo de cada uno (sentido usado hasta el XIX)

            2)- Como intento de presentar conscientemente una realidad deforme (MARX)

la ideología lo impregna todo, saberes incluidos, desde siempre.

            Podemos definir la ideología como una representación de la realidad falsa pero coherente en sí misma que a veces sostienen las personas en lugar del pensamiento verdadero cerrándole el paso. Pero también es el conjunto de juicios de valor, opiniones, .. de cada uno, lo cual no es peligroso para el saber, es indiferente, paralelo.

            Al estudioso le preocupa el enmascaramiento de la realidad que opera la ideología. Muchas veces prevalece a causa de los rasgos del mundo en que vivimos: el universo social está tan dividido que la verdad no es neutral, no se impone por su propia virtud si no sólo si encuentra también agentes que la mantengan.

            Pero no toda es invención. A veces la ideología es consecuencia de la practica social. Por ejemplo la sociedad griega tuvo acceso a un conocimiento científico cuya aplicación tropezó con la realidad social (esclavismo), es decir, su ideología fue un freno a la penetración de una verdad que no contaba con agentes para sostenerla.

            En relación a la influencia ideología, las ciencias MATERIALES por su objeto de estudio se dividen en:

1º)- C.NATURALES: son más operativas pues utilizan técnicas

2º)- C.SOCIALES: la experimentación es imposible y por ello han abandonado las exigencias epistemológicas

            Para entender el surgimiento del derecho hay que analizar las relaciones que se dan entre los hombres al hacer las actividades necesarias para su supervivencia material.

_ Naturaleza saber jurídico: como todo saber social no tiene solidez hasta XVIII

_ E. WOLF diferenciaba entre Jurisprudencia:

            1)- REAL: el dcho. positivo

            2)- IDEAL: el dcho que debiera ser, en virtud del dcho natural que informa al legislador. Es la verdadera C. del dcho.

_ En XIX se propone C. del dcho basado sólo en el dcho. positivo

_ Para Merkel hay Ciencias del dcho., no 1 (civil, penal, ..), de todas las partes grales. se extrae una parte gral. y igual con la especial. Así se obtiene la C. del dcho (Tª gral. del Dcho)

 

            TEMA 3  -  USOS PALABRA DERECHO

 

_ Usos lingüísticos: el lenguaje es medio básico de comunicación humana, y sirve para conocer y dominar la realidad, así como para relacionarse con los demás

_ Tipos lenguaje:

            1)- NATURAL: el aprendido, el común, el uso, resultado de la evolución hcª. Se disntingue entre: Lenguaje Objeto (el común, el usado) Metalenguaje (la mención)

            2)- ARTIFICIAL ó FORMALIZADO: creado por hombre de acuerdo a ciertas reglas formales (semáforos, ..)

            _ El lenguaje jurídico es NATURAL OBJETO ya que el legislador ordena y describe conductas. La doctrina usa más el formalizado, más tecnificado (metalenguaje)

_ Desde los Griegos se diferenció entre:

            A)- ORIGEN LENGUAJE: es creación humana o don de Dios? (sordomudo ... castigo dios)

            B)- NATURALEZA LENGUAJE:

a)- ESENCIALISTAS ó INTELECTUALISTAS: creen q hay relación inescindible entre SDO y STE (las cosas son lo q son y no se pueden llamar de otra forma)

b)-INTELECTUALISTAS: es convencional (relación arbitraria, q cambia con el tiempo, ..)

_ En el XIX inicio estudios semiótica, q abarca 3 campos:

            1)- SINTAXIS: relaciones entre signos

            2)- SEMANTICA: relación SDO-STE. El sentido de la palabra

            3)- PRAGMATICA: fines del lenguaje

_ Estructura del lenguaje: emisor, receptor, mensaje

_ Los STES designan conceptos, pero hay que no (de, para, sin ..). Hay empíricos (silla ..) y abstractos (idea, justicia, ..)

_ Los STES presentan PROBLEMAS:

            A)- AMBIGÜEDAD: como la POLISEMIA (1 STE .. varios SDOS). Palabra derecho:

1)- OBJETIVO: conjunto de normas

2)- SUBJETIVO: facultad de hacer algo respaldada por el estado

3)- COMO CIENCIA: como un campo del saber

4)- COMO JUICIO DE VALOR o justicia: idea Justicia, “lo que debería ser” el derecho (no hay derecho a que mueran niños).

            B)- VAGUEDAD: de los SDOS. Falta, intencionada o no, de precisión: “buen padre familia”...

            Hay que diferenciar entre:

1)- INTENSION: conjunto de propiedades que lo caracterizan

2)- EXTENSIÓN: campo de aplicabilidad de dicho concepto.

            Cuanto + intensión posee 1 concepto - es su extensión, y al revés

_ Diferencia:

            1)- ENUNCIADO: conjunto signos ling. Con q se expresa 1 proposición. Es una oración con o sin SDO

            2)- PROPOSICIÓN: conjunto palabras dotadas de SDO

_ Usos o funciones lenguaje según PATTARO:

            1)- FUNCION DESCRPTIVA ó INFORMATIVA: hacer saber, informar, ..

            2)-                INTERROGATIVA: preguntas de donde se obtienen datos

            3)-                EMOTIVA ó EXPRESIVA: transmitir estado ánimo. Dirigido al sentimiento

            4)-                OPERATIVA: hacer ceremonial, ritual

            5)-                REPRESENTATIVA: hacer creer, dirigida a la fantasía

            6)-                DIRECTIVA: dirige a la voluntad, al comportamiento humano. Tipos:

                        a)- Fuertes: es hacer querer la voluntad del legislador. Pueden ser:

                                   a.1)- Primaria ó Imperativa: mandato primario, norma de conducta obligada

                                   a.2)- Secundaria: norma de organización

                        b)- Débiles: son “consejos de amigo” ..

Norberto Bobbio diferencia las DIRECTIVAS entre:

                                   a)- MANDATO:la norma la dicta quien tiene el poder y se dirige a todos

                                   b)- CONSEJO: norma de cumplimiento laxo

                                   c)- PETICION: el peticionario no tiene poder de ejecución

_ Usos objetivo/subjetivo término derecho: binomio

            A)- DERECHO OBJETIVO: norma agendi: normas (vigentes o no) que regulan comportamientos y vinculan a todos

            B)-                SUBJETIVO: facultas agendi: situación de poder que el OJ pone a disposición de los sujetos para satisfacer sus intereses. Si no hay norma no existe esta facultad (vendedor tiene derecho a cobrar del comprador, ..). Es producto de exigencia burguesía de seguridad jurídica para facilitar y promover el tráfico económico. Este derecho subjetivo implica un deber fundamentado en:

                        1)- Deber normativo: conducta regulada en norma

                        2)- Pacto tácito: contractualismo. El hombre cede parte de sus derechos para vivir en sdad lo que implica deberes con los demás

                        3)- Deber moral:  las leyes son justas, los hombres son los que yerran. Hay deber moral de obediencia al derecho (Sócrates)

_ Esta dicotomía, de origen romano, se reproduce en el XVIII:

            A)- D.PUBLICO: regula relaciones estado-ciudadano. Preeminencia estado. Imperativas

            B)- D.PRIVADO: regula relaciones entre particulares (estado cuando actúa así). Igualdad. Dispositivas

            _ Ambos campos se diferencian:

                        a)- Sujetos: estado-particular o entre éstos

                        b)- Intereses: colectivos y privados (patrimoniales)

                        c)- Relación entre sujetos: subordinación particular, igualdad partes

            _ Históricamente primó el privado, pero a partir estado liberal el público

            _ Hay privatización público (dtos. Privados, ..) y publicidad privado (legítimas, ..)

_ Otra dicotomía:

            a)- DERECHO POSITIVO: normas vigentes en 1 momento y sociedad concreta

            b)- DERECHO NATURAL: conjunto ppios. Emanados de naturaleza q debenservir de criterio inspirador y límite al legislador positivo. Encarna al ppio Justicia. Origen en griegos q distinguían entre derecho natural (la naturaleza, fisis) y positivo (lo creado, gnomos). Esto se reproduce en el V (dioses son los creadores de esos ppios. Ppios dcho natural no cambian (lo bueno es, ha sido y será) mientras q el positivo plama esos ppios junto a otros q sí cambian

_ Se diferencia entre plano ideal y real (dcho natural y positivo). Los aristotélicos opinan q no hay contradicción entre ellos, los sofistas creen que sí. Roma creen q sí. En el XVII-XVIII el iusnaturalismo admite dualismo (el positivo es inspirado por natural).

_ Acepción iusnaturalismo:

            1)- El DN como plan divino: la naturaleza es Rdo de la obra de dios. Ley como voluntad dios

            2)- El DN como orden de la creación, al que está sometido todo ser vivo. Hay reglas (supervivencia, reproducción) q no diferencian entre hombre-animales. Así, lo justo es lo conveniente al más fuerte

            3)- El DN como razón y naturaleza humana: la naturaleza es humana, que posee de la razón y la naturaleza. El hombre crea.

_ Para positivistas sólo existe el dcho. positivo (monistas). El DN sólo son ppios morales. Importa el proceso de creación de la norma

 

            TEMA 4  -  RELACIONES SOCIALES Y JURIDICAS

_ UBI HOMO, IBI SOCIETAS: donde hay vida humana, hay también vida en sociedad ?? No necesariamente, aunque la vida sería poco llevadera (cómo subsistir y satisfacer necesidades básicas?) y en algún caso imposible.

_ UBI SOCIETAS, IBI IUS: donde hay sociedad hay derecho ?? No necesariamente. Siempre

            Aristóteles afirmó que la naturaleza ha hecho del hombre un animal ciudadano, sociable. No se suele distinguir, y hay ambigüedad, entre:

                        a)- Vivir en común

                        b)- Vivir jurídica-políticamente en común

            Los romanos y su sentencia han generado confusión que ha perdurado hasta la fecha

Los juristas identifican la sociedad humana con sociedad organizada políticamente dando a ésta el atributo de naturalidad de la sociabilidad que sólo corresponde a aquélla. No conciben otro modo de estar constituida la sociedad que el político y el jurídico, no hay sociedad sin derecho ni estado.

            El hombre siente horror al vacío. A los juristas les ocurre lo mismo ante el vacío del derecho, no pueden asimilar la posibilidad de que una comunidad humana carezca de normas jurídicas que ordenen la vida social. Por ello, tratan de juridificar todas las relaciones sociales posibles para hacerlas previsibles. Se busca siempre un aspecto jurídico en todas las relaciones sociales, incluso en la de los animales. Es otro tema recurrente de la época en la que las relaciones mercantiles tienden a sustituir a otras relaciones entre los hombres (temor a dejar cabos sueltos en el tráfico mercantil).

            En suma, hoy, amparado en el saber y conocimientos actuales, se puede decir que la frase donde hay sociedad hay derecho es una aseveración falsa

_ UBI IUS, IBI LEX: donde hay derecho hay ley. Pero puede haber normas sin ley

_ Características del Trabajo social: es la relación específica que realiza el hombre con la naturaleza para mantenerse vivo.

            1)- NATURAL: El trabajo es una relación del hombre con la naturaleza. Se apropia de partes de ella para mantener su vida, su mínima subsistencia. Los animales también. De esta forma puede decirse que el trabajo es natural.

            2)- SOCIAL: el trabajo del hombre se realiza socialmente, no individualmente. Esto porque no todos los humanos trabajan siempre (recién nacido, ancianos, ..) y porque debe combinar su propio trabajo con otros ajenos (subir cosas pesadas, construir útiles, ..)

            Además, por estar en competencia con animales y otros hombres, exige cooperación, asociación y división del trabajo. El trabajo social es la unión de los trabajos individuales. El trabajo social es una necesidad natural

            3)- ARTEFACTUAL: El trabajo es algo indirecto. El hombre interpone artificios entre él y la naturaleza (instrumentos, medios de trabajo, ..) para  facilitar y optimizar su trabajo y esfuerzo. Las especies (determinados pájaros que usan pequeños palillos para pinchar sus presas a las que no llegan, ..) que utilizan estas técnicas requieren de tiempo para: conseguir los medios y para usarlos para extraer sus medios de vida. La característica estrictamente humana de esto es la complejidad resultante de más necesidades y del avance tecnológico, pluralidad, etc. de medios.

            El hombre puede llegar a matar (en enfrentamientos animales éstos poseen señales que hacen q uno se sepa vencedor y cese en el ataque), y la mediación instrumental facilita tal hecho.

            Pese a todo artefacto el hombre al trabajar se sigue relacionando con la naturaleza.

            4)- INTELECTUAL: El hecho de trabajar produce ideas. El hombre trabaja empujado por la necesidad, pero no instintivamente, sino a través de su capacidad de razonar, necesaria para inventar el resultado de su acción. De tal forma que utiliza su capacidad física e intelectual. El proceso es: el hombre se hace una idea anticipando el resultado del proceso y de éste mismo. Esa idea dirige la actuación de sus capacidades físicas humanas para dar con el resultado material. Al finalizar el proceso de trabajo la “producción” la constituyen:

            1)- La cosa; lo producido materialmente

                        2)- Idea de la cosa; rectificada a tenor de lo materializado

                        3)- Idea de cómo se hace la cosa; a tenor de la experiencia

            Por ello el trabajo genera: cosas e ideas

            Con la satisfacción de sus necesidades inmediatas el hombre tiene más tiempo para relacionarse entre sí o con la naturaleza sin propósitos productivos. Así surgen grupos que sólo idean y que no trabajan físicamente. La cultura no es más que trabajo acumulado, hecho producto. Este trabajo ideal se usa como medio de producción, como los artefactos. Producen otros bienes vitales en nuestras sociedades tecnificadas.

_ Estructuras sociales y tipos de poder: el hombre siempre ha vivido en sdad por su propio ser o por conveniencia. Por ello, ha conformado diversas estructuras sociales:

            1)- FAMILIA:estructura básica desde siempre. Destaca el paterfamilia o cabeza q tiene el poder

            2)- CLAN: unión varias familias sometidas a 1 jefe

            3)- TRIBU: unión clanes con/sin vínculo familiar

            4)- ALDEA: unión tribu con vocación independencia política. Hay poder político. Población heterogénea.

            5)- POLIS (ciudad-estado) nº población importante. Posee: a)- Autonomía: capacidad dictar propias normas                        b)- Autarquía: resuelve sus necesidades

            6)- IMPERIO: impone poder por la fuerza.

            _ En tránsito 3 a 4 surge el poder político

 

_ Grupos sin gobernantes y Cdad primitivas

_ Antropología ayudado mucho en estudio Cdad arcaica sin hª

_ Cdad primitiva (org.soc.concreta) no= Sdad prim (estadio tecnológico)

_ Rasgos:

            1)- Medios producción de todos (no conflictos), no prop privada, fruto repartido (no requiere autoridad para ello)

            2)- Pertenencia consanguínea. Prohibe incesto. Las reglas no se imponen mediante aparato (como el derecho) sino por voluntad a través representacion ritual, metáfora.

            3)- Pocos miembros, pocos conflictos, y entre individuos no entre grupos (podría aniquilarla)

            4)- Sus reglas crean instituciones soc (como la familia):grupos edad, guerreros .. No hay poder político pero sí autoridad basada en parentesco

            5)- Trasgresión tabú exige expiar, pero no lo exige aparato coactivo sino que es exigida por la divinidad protagonista del relato mítico para que cdad sobreviva al tabú violado o evite sus consecuencias. La expiación la aplica toda la cdad (dando espalda, negando pan y la sal, ..) o por autocastigo

            6)- Sólo aspiran a supervivencia

_ La moralidad positiva ó normas de uso social son aquellas normas cuya fuerza ordenadora de la vida comunitaria es ideológica, tipo tabú. Es anterior al derecho. Los grupos humanos contemporáneos siguen generando este tipo de mecanismos que continúan conformando nuestros comportamientos grupales. Por otra parte, es un factor de socialización importante.

_ Hipótesis sobre origen derecho y poder político

_ Se relaciona con formas más complejas de organización soc. que la comunidad primitiva, y creadas a partir de la agricultura masiva.

_ El aprovechamiento naturaleza exige cooperación entre comunidades que originan organizaciones soc. que requieren de 1 orden a causa de su nº y complejidad (genera más conflictos).

_ En la zona de los rios mesopotámicos el aprovechamiento de la naturaleza requería de saberes técnicos, científicos y organizativos, los cuales se convertirán en modos de producción necesarios (intelectuales). Estos se concentraron en una comunidad preeminente o grupo dirigente social. Así, la comunidad dirigente y las subalternas conforman 1 sociedad unificada por el proceso productivo, en lo que se ha denominado despotismos hidraúlicos  ó sociedad tributaria, las cuales producen un cambio respecto a las comunidades primitivas en relación a los medios de producción, que son de 2 tipos:

            A)- MATERIALES: tierras, aperos, .. Corren a cargo de las subalternas

            B)- INTELECTUALES:: saberes, técnicas, .. Corren a cargo de preeminente, que se reservan esta faceta en exclusividad y que no compartirán (por ejemplo, en época romanos el colegio sacerdotal monopoliza el saber jurídico, luego los plebeyos exigen que el derecho se dé a conocer para que todo el mundo lo use sin tener que recurrir a éste. Serán las futuras XII Tablas, que sólo hacen público el derecho).

            Las sociedades subalternas deben subsistir y, a la vez, mantener las obras y a la preeminente, que se libera del trabajo físico.

            Las grandes civilizaciones antiguas tenían este tipo de organización social.

            En la sociedad tributaria se genera conflicto en el núcleo de las relaciones de producción y versa sobre la asignación del trabajo y la distribución del producto. El sobretrabajo y la propia división de éste no eran suficientemente compensadas. Las subalternas estaban sometidas a la fuerza militar pues era una necesidad estructural del sistema. El conflicto social paralelo generó la amenaza de disolución de toda la organización social creada, lo que requería neutralizar ese riesgo de forma que la fuerza neutralizadora fue el poder político (detentado por el “estado”) que posee el instrumento del derecho, entre otros, para ese fin. Por ello, la fuerza militar deja paso a las instituciones de coerción que aseguran la reproducción de la sociedad tal y como está organizada.

            La génesis de la sociedad tributaria consiste en el sometimiento militar de una comunidad a otra, y la causa de dicha superioridad militar reside en la posesión de determinados saberes que el otro no tiene (está más avanzada)

_ El poder político en sus orígenes consiste en la institucionalización de la fuerza cultural-militar de 1 forma de organización social incapaz de reproducirse por la sola lógica económica.

            El “estado” (el anterior al moderno) detenta la violencia, sostiene las reglas sociales, incluso puede cambiarlas.

            El poder jurídico-político asume funciones:

a)- Garantiza el sobretrabajo de la sociedad subalterna

b)- Reprime sus intentos de emancipación

c)- Difunde una ideología de aceptación del orden establecido, obteniendo consenso, interiorización, ..

d)- Garantiza tareas de interés general (obras públicas, ..)

_ Teorías que intenten explicar la aparición de derecho y poder político hay muchas. Se destacan:

            1)- Tª CLASICA:

_ parte de Grecia hasta el XVII

                        _ El hombre por naturaleza vive en sdad (familia, clan .. polis)

                        _ Poder polít. y dcho. son consecuencia de la naturaleza soc. del hombre y se legitiman por buscar el interés común

            2)- Tª CONTRACTUALISTAS

                        _ corriente que nace en XVII

                        _ el estado de naturaleza del hombre puede ser pésimo (Hobbes) o feliz (Rouseau) hasta que aparece la propiedad privada, hay abusos, .. Para mejorar el hombre decide vivir en Sdad cediendo parte de sus derechos y libertades al estado para mantener la paz social, tipificando aquellos actos contrarios al bien común y estableciendo la consecuencia de su comisión. En suma, el pacto social hace que el poder político y el derecho estén al servicio den hombre. Así surgen el poder y el derecho

            3)- DESPOTISMO HIDRAULICO

                        _ los teóricos crren que así nacieron los grandes imperios orientales

(mezcla de apuntes y libro ....)           _ En los márgenes ríos mesopotámicos se establecieron los originarios asentamientos humanos, en las vegas fértiles. Estos asentamientos van ganando en población, con lo que requieren de más recursos y de saberes técnicos, científicos y organizativos, los cuales se convertirán en modos de producción necesarios (intelectuales). Estos se concentraron en una comunidad preeminente o grupo dirigente social, que crea formas de llevar agua al interior para hacer productiva mayor extensión de terreno, extraer nuevos recursos y provocar nuevos asentamientos. Con el paso del tiempo esa comunidad pasa a ser hegemónica. Esta comunidad dirigente y las subalternas conforman 1 sociedad unificada por el proceso productivo. Los nuevos asentamientos ó sociedades subalternas entregan una parte de su producción, así podrá liberarse del trabajo físico y tener más recursos que los que necesita, produciendo un excedente que intercambia con lugares lejanos. Esa hegemonía y el poseer de más recursos hace que pueda liberar a personas para formar su ejército, fisco, .. Ello produce la desigualdad y el origen del poder y el derecho como medios para imponer y garantizar esa situación. Luego añaden un plus de divinidad a su autoridad política.

                        En suma, el poder y el derecho surgen cuando aparece el excedente y con él la propiedad privada de los medios de producción, origen de la desigualdad que intenta garantizar el poder político.

_ Grandes modelos de formaciones sociales: se puede analizar desde 2 visiones:

            A)- OPTIMISTA ó POSITIVA: Hegel establece que el hombre ha avanzado siempre en aras de lograr su libertad a través de proceso histórico gradual, configurado en 4 estadios:

                        1)- INFANCIA: hombre está tutelado por otro, el déspota que se presenta como divinidad

                        2)- PUBERTAD: mundo clásico. La minoría goza de libertad y la mayoría no (es la base de la economía)

                        3)- ADOLESCENCIA: Roma. Aumenta población y nº hombres libres

                        4)- MADUREZ: estados modernos más desarrollados (civilización y cultura). Conforme se instala el estado de derecho y la igualdad jurídica los hombres son libres. Se va haciendo mayor el nº de hombres libres

            B)- PESIMISTA ó NEGATIVA: aquí se valora quién tiene acceso al modo producción. Godelier establece 4 modelos de org. Soc.:

                        1)- MODO PRODUCCION ASIATICO: India, China, .. los modos de producción están en 1 mano (Faraón, Sha,..) y el resto individuos setán sometidos a esclavitud grupal (grupo entero)

                        2)-                         ESCLAVISTA: medios producción son del señor (paterfamilia). Aumenta nº propietarios y el mercado                   

                        3)-                         FEUDAL: cristianismo abole la esclavitud. Hay pocos propietarios pero son muy extensas. Siervos gleba

                        4)-                         CAPITALISTA: prima el beneficio. Medios de producción son de unos pocos. La mayoría hombres sólo posee 1 propiedad: su trabajo, que deben enajenar por 1 salario para subsistir. Antes todos tenían garantizada la subsistencia, ahora no. En inicios sistema si no se trabaja no se cobra, el modelo era más injusto y desigual. Con estado social el estado cubre determinadas necesidades mínimas.

 

            TEMA   5   -   DERECHO EN UN MUNDO DESIGUAL

 

_ En XVIII se intenta deslindar los binomios tradicionales: dcho-moral, dcho-religión, ... Pero en algunos aspectos hay resquicios hoy: buen padre familia, .. contrario a moral y orden público ..

_ Poder social preexistente en los individuos

_ Poder social no= poder político. Dcho es 1 intrumento de CS pero no el único. La sdad y el CS ya estaban antes

_ FORMAS clásicas de CS:

            1)- FUERZA: siempre ha existido. Hombre sobre mujer, grupos sobre otros, naciones ..

            2)- IDEOLOGIA: origen religioso. En épocas con cultura poco extendida y monopolizada (pantocrator)

            3)- INSTITUCIONALIZACION PODER POLITICO:creado el estado, monopoliza violencia y dcho

_ Coerción sociocultural

_ M. Mann habla de 4 sistema de coerción anterior al poder político, como medios de impedir-prever conflictos:

            1)- ECONÓMICO:

            2)- MILITAR

            3)- POLITICO

            4)- IDEOLOGICO-CULTURAL

_ COERCION IDEOLOGICA-CULTURAL:

            _ ejerce mediante inculcación de ideas gradualmente

            _ principios hdad se recurría a ideas míticas envueltas en religión. El q tiene el poder se presenta como divinidad apoyado por clase sacerdotal (tiene parte de poder), así el pueblo lo acepta y no lo cuestiona. Creencia en lo inexplicable. Oriente (persas, ..), Roma, Grecia ... El infractor debe expiar

            _ Es una primera forma de legitimación poder que reaparecerá

            _ Con el tiempo la moral disciplinará el comportamiento. Acepciones moral:

                        A)- SENTIDO ESTRICTO: normas q regulan conducta humana en busca de su perfección. En una MORAL SENTIDA. Es IDEAL. Se puede actuar moralmente bien pero jurídicamente rechazable

                        B)- ETICA:Es una MORAL PENSADA ó crítica. Es UNA TEORIA. Tª que pretende justificar algunas concepciones morales (itulitarista ..)

                        C)- ETICIDAD ó MORAL SOCIAL: Es una MORAL VIVIDA. Es la moral practicada, o sea, normas de conducta vigentes que definen el comportamiento “correcto”. Genera usos sociales: vistir de una forma concreta, ..

            _ Del antiguo plano religioso se pasa a uno moral (proceso secularización del saber)

            _ Relación moral - dcho - política. Posiciones:

                        A)- INTEGRADORA:

                                   1)- ABSOLUTA: (círculos hacia dentro m, d, p) moral abarca más q dcho y política, así no puede haber política contraria a dcho. y ambos no pueden ir contra la moral.

                                   2)- RELATIVA: todas coinciden con todas. Hay todo tipo de combinaciones (conducir por la derecha, ...)

                        B)- SEPARADORAS: separan los elementos:

                                   1)- ABSOLUTAS: (círculos separados). Tomasio en XVIII cree q hay un fuero interno (inviolable por el estado) y otro externo

                                   2)- RELATIVAS: (pirámide m, d, p) hay coincidencia relativa

 

_ El control socio-cultural se basa en la inculcación de ideas. Sistemas tradicionales:

            1)- PODER RELIGIOSO:

                        _ poder político deviene divino .. religiosidad (Dios)

                        _ hasta inicio laicismo del XVII carga religiosa importante

                        _ Religión impregna todo: poder, saber, sociedad, ..

                        _ Socialización concreta: comportamientos muy moralistas

            2)- PODER ___________

            3)- PODER ___________

            4)- Poder MASS-MEDIA: generan opinión pública

                        _ tratan y valoran hechos

                        _ muchos intereses los determinan e influencian

            5)- INTERNET: la información es poder

                        _ separan más norte-sur

_ COERCION ECONOMICA:

            _ política y economía íntima unión

            _ con dominio burguesía el poder económico toma el poder real (poseer medios producción)

            _ tener o no medios condiciona la vida personas

            _ cristianismo desvalora propiedad

            _ contractualistas legitiman la propiedad

            _ estado liberal = poder económico .. poder político .. derecho

_ COERCION POLITICA

            _ política = mecanismos acceder, mantener .. el poder

            _ surge unido a militar (fuerza)

            _ consolidado .. institucionalización (mediante sus organismos se proyecta a territorio y población)

            _ poder político monopoliza : uso fuerza y creación del derecho

            _ En inicios había relación poder político-religión. El incumplidor era tb. pecador

            _ con laicismo prima moral-usos sociales

_ INSTITUCIONALIZACIÓN PODERES SOCIALES

            _ ejercicio poder político requiere de su institucionalización

            _ todo gobernante intenta legitimarse: fuerza, Dios, voluntad para sometimiento, ..

            _ TIPOS LEGITIMACION:

                        1)- ORIGEN DIVINO: es divino o su poder tiene tal origen

                        2)- Tª CAUDILLAJE: sujeto carismático conduce

                        3)- Tª PATRIMONIAL: poder es patrimonio (dinastía)

                        4)- Tª CONSENSUAL: consenso integrantes comunidad

_ DERECHO COMO TECNICA DOMINIO SOCIAL

            _ derecho contiene mandatos

            _ con el derecho la fuerza se racionaliza, proporciona e institucionaliza

            _ Poder legítimo monopoliza: coacción (fuerza) y creación derecho, y se expresa a través de la legitimidad del derecho en cuanto a su:

                        a)- ORIGEN: voluntad de la nación

                        b)- EJERCICIO: dirige la fuerza del derecho (proporción, límite, órganos que la ejecutan .. )

            _ Binomio fuerza del derecho:

                        A)- Surge en Grecia y cristianismo:

_ sólo es derecho el justo.

                                   _ El hombre se comporta pues va contra Dios. Uso fza es excepcional

                        B)- POSITIVISTAS:

                                   a)- Austin dice que derecho son mandatos coactivos

                                   b)- Von Ihering dice que sin coacción el derecho es palabra vacía

                                   c)- Kelsen es + radical. Lo básico de lo jurídico es la sanción no la conducta regulada

                                   Bobbio dice q no todo el derecho regula comportamientos y q tb. hay voluntariedad

                        C)- REALISMO JURIDICO:

                                   _ Olivecrona dice q las N regulan el uso de la fza, ésta es el objeto del dcho. En el OJ democrático establece el quién, cómo, cuándo, cuánto, .. del uso de la fza

_ DERECHO CONVENCIONAL DE LA DEMOCRACIA

            _ en democracia el poder político es del pueblo (proceso voto universal)

            _ Pueblo crea CE y dcho se adecúa a ella

            _ Vital el ppio legalidad. Garantía:

                        a)- FORMAL: origen y aplicación igual

                        b)- MATERIAL: proteja dchos y fin bien común

            _ Binomio legitimidad poder (origen) y legalidad poder (su ejercicio) pueden chocar, Bobbio cree q se han dado 3 combinaciones:

                        1)- Son necesarios pero no suficientes. Lo deseable es que sea legitima y legal

                        2)- Suficiente pero no necesarias. Legítima pero no legal y revés

                        3)- Tª reduccionistas: necesarias y suficientes.

_ El dcho. siempre tiene una función social. Aspectos:

            1)- INTEGRAR

            2)- REPRESIVA

            3)- CONFLICTOS

            )- PROMOCIONAL: incentiva (discapacitados, ..) y corrige situaciones históricas (becas a clases bajas ..)

            )- IDEOLOGICA: legitima el poder

                                              

            VOZ CONTROL SOCIAL 

 

_ CS = medios eficaces de impedir - resolver conflictos sociales

_ Medios:

            1)- FUERZA

            2)- IDEOLOGIA: dirigida a lograr la adhesión a un sistema de valores, conductas dominantes, .. en un momento y sdad concreta. Se ha utilizado el mito, la magia, religión, educación, ..

            3)- INSTITUCIONALES: la cohesión se logra mediante la integración en estructuras que vertebran el tejido social, actuando como cemento social.           Además, creado el estado, monopoliza violencia y dcho

_ Respecto estos mecanismos:

            a)- Se dan interacciones entre ellos

            b)- Se concretan y estudian al margen de valoraciones puntuales ajenas a ellos (producrar objetivismo)

            c)- A veces actúan como medios de conflicto (religión y la teología de la liberación, ..)

_ En las últimas décadas se añaden:

            4)- TECNOLÓGICO: internet, constante innovación, ..

            5)- MEDIATICO: poder de la información, opinión pública, ..

                                                        

                       

            Artículo Derecho y fuerza del libro ...

 

_ En la Edad Media el derecho que prima es el natural, controlado por la Iglesia (teología), y al que se ajustan los derechos positivos de los diversos OJ occidentales

_ En el tránsito a la modernidad la relación poder-derecho cambia en base a las causas siguientes:

            1)- inicios proceso secularización

            2)- Creación del estado que ejerce el monopolio del uso de la violencia legítima

            3)- Prima la creación de seguridad

            4)- El derecho organiza y limita las instituciones del estado

_ Poder y derecho son las caras de una misma moneda (derecho estatal y ahora ya supraestatal) inseparables

 

            Derecho y Fuerza

_ El derecho contiene mandatos imperativos. El estado usa la fuerza legítimamente a través del derecho, el cual, se racionaliza y proporciona

_ El poder legítimo se expresa mediante la legitimidad en su:

            1)- ORIGEN: en la actualidad se justifica en cuanto es producto del consentimiento de los ciudadanos o gobernados (contrato) y en cuanto participa del poder (democracia)

            2)- EJERCICIO: el objetivo del pacto, del poder y del derecho es favorecer la seguridad, buscar el bien común y protejer los derechos fundamentales. Así, se establecen límites jurídicos

_ Así, el poder legítimo en origen y ejercicio es el sujeto que crea el derecho, y es éste el que señala quién, cómo, cuándo, .. se puede dirigir la fuerza intrínseca que lleva acarreada la norma (la CE)

 

            Derecho y poder político

_ La Tª Tradicional dice que el derecho es un conjunto de normas apoyadas por la fuerza del poder. Ihering, en el XIX, dice que el derecho supone la regulación del uso de la fuerza. Y a partir de ambas concepciones surge la diferenciación entre:

            1)- La obligatoriedad de las normas de comportamiento - normas de conducta - visión externa

            2)- Regulación del uso de la fuerza - normas de organización - visión interna

_ La idea de Ihering es apoyada por Kelsen, que dice que el derecho es “el uso de la fuerza autorizado en cuanto a sanción, atribuible a la comunidad jurídica.

                                                          

 RCIAL JUNIO

 

_ NJ: reglamentación preceptiva y coercitiva (obligan) de hechos / conductas de tipo gral. y abstracto. RASGOS:

            1)- FORMA: conjunto reglas de obligado cumplimiento con afan de duración temporal

            2)- CONTENIDO: mandatos

                        _ En el positivismo tiene orientación imperativista = mandato garantizado por posibilidad de causar daño a infractor (pena)

                        _ A partir de Kelsen evoluciona hacia idea de prescriptividad (obligación) cuyo cumplimiento se asegura con amenaza de la fuerza (sanción)

            3)- OBJETO: se refiere a conductas, situaciones y hechos

            4)- Generalidad: hacia todos

            5)- Abstracción: supuestos tipo, no particulares

_NJ según:

            _ Kelsen: la N es 1 madato que impone un deber (hacer o no hacer)

            _ Hart dice que Kelsen es muy reduccionista. Para él:

                        a)- N PRIMARIA: establece conducta obligada, deberes (N de conducta)

                        b)- N SECUNDARIA: dan poderes en relación a:

                                   1)- REGLA RECONOCIMIENTO: identifica las N del OJ

                                   2)- REGLA DE CAMBIO: noras que crean, modifican, derogan N

                                   3)- REGLA ADJUDICACION: las que dirimen las disputas en caso infracción

_ OJ: ó derecho. El OJ en un conjunto organizado y estructurado de N. En este sistema la producción de N se regula por otras N. Así 1 N pertenece a un OJ por haber sido dictada por autoridad autorizada por otra N. De tal forma toda norma proviene de otra hasta llegar a la última, llamada independiente, cuya teorización es variada:

            1)- Criterio del soberano: Bentham, Austin ..; viene dada por la voluntad de 1 persona, que es obedecido y no abedece frente a nadie

            2)- C. de la N básica presupuesta: Kelsen. Todas las N se reconducen a 1 N básica, la CE

            3)- C. regla de reconocimiento: Hart; forman un OJ todas las N con los requisitos de validez establecidos por 1 regla última aceptada por la judicatura

_ Coherencia: en relación con los ppios del OJ. Puede ser coherente con 1 ppio y no con otros, ...

_ Antonomia: Cuando 1 N permite lo que otra prohibe. Solución:

            a)- Jerarquía

            b)- Cronológico: posterior a anterior

            c)- Especialidad: especial a general

_ Argumento ad absurdum: debe evitarse interpretación N que origine consecuencias absurdas. Presunción racionalidad legislador

_  Argumento a contrario: excpluye posibilidad de aplicar consecuencias jurídicas previstas en 1 N para 1 situación concreta a otras no previstas en ella

_ Validez dcho: temporalmente desde creación - derogación. Eficacia social. 1 N es válida cuando es dictada por órgano legitimado por procedimiento establecido en OJ

_ Eficacia dcho: grado de cumplimiento N ó impacto social. Un dcho es eficaz cuando hay alto grado probabilidad de que sus normas sean acatadas por destinatarios y aplicadas por funcionarios. Importa más la aceptación voluntaria que la coacción

_ Estado social derecho: estado limitado por el derecho (ley) como expresión de soberanía popular y cuyo fin principal es tutelar dchos fundamentales.

            _ Surge a raíz Rev. Burguesas y por influencia corrientes pensamiento XVIII

            _ De los inicios liberales (individualismo, estado policía), por las convulsiones sociales a estado social (intervencionismo estatal)

 

Voluntad general y requisitos

 

_ CAPELLA: Pueblo .. titular poder .. lo ejerce votando. Para asuntos ordinarios es imposible ejercicio DIRECTO (sdad complejas ..). Hay que recurrir a representación, que puede ser:

            a)- Sistema de mandatarios: los mandantes instruyen a sus repres acerca del cómo cuando, ... que deben seguir y pueden exigir responsabilidad, incluso revocarlos.

            b)- Sistema representación: delegan incondicionalmente por tiempo concreto; no quedan vinculados, no hay responsabilidad. El pueblo sólo vota. Forman mayorías (lo que Rousseau llama voluntad general)

            La ley es decidida por los repres como producto vtat gral. Así el hombre al obedecerla se obedece a sí mismo como ciudadano.

            Rousseau desconfía de las instituciones que median entre ciudadanos - poder político pues enturbian la relación, pero la diversidad social las hace necesarias.

_  PROFE: Vtat gral no es la suma de las individuales. Para Rousseau requisitos:

            1)- Instrucción adecuada ciudadanos: propugna escolarización obligatoria hasta cierta edad. Si no hay formación mínima hay desigualdad, manipulación posible.. La información es poder, si no se tiene hay inferioridad

            2)- Formación cívica: fomento de los valores superiores: justicia, dignidad humana, bienestar, igualdad .. (Declaraciones)

            3)- Procedimiento: Voto directo, personal y secreto: los órganos intermedios desvirtúan voto

            4)- Necesidad información puntual sobre temas a tratar y sobre los que debe pronunciarse. Sino decisión ciega

            5)- Aprobada la decisión (ley), debe ser:

                        1)- General: para todos

                        2)- Pública: si no se puede conocer no se puede exigir cumplimiento

            La democracia directa no es posible por: + población, + complejidad,

            Rousseau cree que el repre debe rendir cuentas pues actúa comisionado por los ciudadanos, en su nombre, .. sino sus decisiones son nulas.

 

            Las 2 esferas

 

_ CAPELLA:

_ PROFE: Entre estado naturaleza (EN) y el estado político se pasa por este proceso:

            1)- PACTO DE UNION: exige unanimidad de todos individuos y crea la SDAD CIVIL

            2)- PACTO DE SOMETIMIENTO:  sometimiento origina la SDAD POLITICA. Para Hobbes y Rousseau requiere el de todos, para Locke y Kant sólo mayoría (propietarios)

 

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